一、萨维尼、耶林的法哲学方法对马克斯·韦伯方法论体系影响之初探（论文文献综述）
谢潇[1]（2018）在《私法范畴与民商合一时代的私法整合尝试——以民法典编纂为时代背景》文中指出就历史沿革而言,私法范畴在素材上体现出浓厚的古典色彩,即私法主要来源于罗马私法。潘德克顿法学在处理私法范畴的问题上采取了较为保守的做法,其以罗马私法为素材,借由主观剪裁与体系方法将罗马私法转化为抽象的一般私法,并最终塑造了"民法（一般私法）-特别私法（主要是商法）"的框架体系。尽管在一般私法,即民法意义上,体系已经相对完善,但对于囊括民法与商法（也包括其他特别私法）在内的全部私法而言,体系问题仍未彻底解决。对于我国而言,囿于法律继受之限制,民法典编纂应当维持潘德克顿体系,但是,在原则层面上,以抽象平等、意志自由、伦理谦抑与交易庇护来界定私法之范畴,不仅在价值上颇为可取,而且亦可在较为宽泛的意义上塑造全新的、作为整体的私法范畴及其体系,最终在法学层面上实现对潘德克顿体系的某种超越。而在此私法范畴认知基础上,应当正视我国私法继受的客观性与长期性,注意区分立法体系与法学体系,重视现代私法基本原则的中枢作用,以便缔造既富有学术底蕴,又可回应现实问题的中华私法学。
王炎[2]（2019）在《宪法核心价值观的结构体系与释宪功能研究》文中研究表明社会主义核心价值观融入法治建设首先要融入宪法。宪法核心价值观是社会主义核心价值观的规范表达,经由宪法的确认,社会主义核心价值观进入法律体系,获得规范意义;社会主义核心价值观是宪法核心价值观的高度凝聚,经由社会主义核心价值观的提炼,宪法核心价值观与共同体生活形成双向互动,巩固了根本法的正当性基础。社会主义核心价值观融入法治建设,必须处理好法外价值与法律体系的融合问题。社会主义核心价值观中的“十二个价值”是一个辩证统一的整体,其中任何一个价值,如果逸脱整体而单独进入法律体系,那么都有可能破坏法的安定性。社会主义核心价值观不应被视为法外价值入法入规的绿色通道,而应被定位成法外价值融入法律体系的筛查要素。基此于上述判断,社会主义核心价值观的“融入”需先完成三种“解释立场”的转化:一是从道德哲学向法律哲学的转化,二是从政治决断向宪法规范的转化,三是从建构主义向超验主义的转化。从道德哲学向法律哲学的转化,重在将核心价值观思想来源中关于“善与恶”的判别立场,从伦理意义上的“黑白之争”转向现实关系中的“义利权衡”。通过考察域外国家核心价值理念对现实规范的影响、中国优秀传统文化对家国事业的关切、马克思主义价值理论对人的发展的倡导以及中国核心价值观在近现代变迁中对实践要求的回应,进而凝合出一种“个人—共同体—个体”的新集体主义价值诠释立场。从政治决断向宪法规范的转化。社会主义核心价值观与宪法之间有着深厚的渊源,两者密不可分。不能体现核心价值观的宪法是冰冷的法律条文,不经宪法表达的核心价值观是空洞的政治口号。社会主义核心价值观入宪是对宪法价值体系的高度凝聚,是对“核心价值观”入宪实践的经验总结与理论升华,是宪法精神文明建设不断回应现实生活的道德困境、不断关注“人的自由全面发展”的必然结果。宪法文本填补了社会主义核心价值观政治表达的抽象性,赋予了核心价值观“法治语境”下的规范意义,使普通法可以经由合宪性解释与核心价值观的德性内涵建立规范联系。从建构主义向超验主义的转化。宪法核心价值观呈现出的是一种多元一体的价值结构,所谓“多元”是指其在表述上包含了个人、社会、国家三个层面的纵向分布与多元价值平等共存的横向陈列;所谓“一体”是指其在纵向上可以经由某种共同善,实现个人、社会、国家之间的价值勾连,在横向上“十二个核心价值观”之间可以通过内部的自我调和、自我完善而成为一种超验的价值共同体。宪法核心价值观多元一体的结构特征决定了其理论定位应是一种超验主义的价值引导,是一种可以独立于法律体系而存在的“客观价值秩序”。它始于人理性的道德启蒙,又止于人知性的道德需求,是人在共同体道德生活中类特性的反向觉醒。申言之,核心价值观的超验性有别于深藏在自由主义宽容原则背后的虚无主义,而是认为人有自省的能力,可以在多元交互的过程中通过相互理解达成一种“止于至善”的共同追求。它既承认建构主义中纯粹理性居于统治地位的合理性,但又否定纯粹理性对实践理性的支配作用;它既承认经验主义的实践理性可以孕育出一种符合共同体生活需要的道德规则,但又否定这种道德规则的终局性。在纯粹理性与实践理性的调和中,康德把良善意志、灵魂不朽和上帝存在作为道德公设的认知逻辑,不能当然推出道德理性与行为德性的必然联系。只有通过人格化的“天”与致良知的“人”之间的双向耦合,才能实现“天理”与“人情”在“道德情理”上的交融。在中国人的文化观念中,“天”是有人格化意志的超验体,能感知世间的“仁”,因此,作为伦理欲求的法外价值应当有合理的入法进路,也应当被包含在核心价值观的整体释义当中,并通过多元价值的整全不断趋近某种“天人合一”的善端。第一种解释立场展现了一种文化基因中的“情”,第二种解释立场确立了一种规范结构中的“法”,而第三种解释立场则为“情”与“法”的交融提供了一种“天人合一”的“理”。但是,在法释义学的运用中,核心价值观“理一分殊”的价值结构,还需预设一种“元价值”进行整全。从“和谐”在宪法文本中的深度体现、传统文化中的根本地位、法律体系中的原生构造、释义脉络中的语用条件以及司法实践中的经验整合来看,宪法核心价值观中的元价值当属“和谐”。“和谐”要实现法内外价值秩序的协调,应遵循一定的整全路径。建构解释,将蕴含现实关切的实体性概念导入抽象的价值法则之中,通过人作为类存物的共性来建立法内价值与法外价值之间的解释性联系。个案权利,将价值作为一种“最佳化命令”,为权利的实现提供方向性的指引,当一个法外价值与法内价值发生冲突时,两个的相互冲突的价值基于某种共同善,从而在其可接受的“不完整意义”上指向一对相互支持的权利,这种支持使法外价值和法内价值可以在权利的表达上实现相融。宪法作为串联法律规范与道德规范的天然媒介,为上述两种法内外价值的融合,提供了一条规范的证成路径。在此三条路径的导控下,某个蕴含“人情”的法外价值可以经由元价值的导控,重塑其自身的价值内涵,获得进入法律体系的正当性依据,进而实现法内外价值秩序的协调。此亦即宪法核心价值观在价值秩序协调上的释宪功能。除此之外,法律体系在规范层面有一套特定的适用规则,这套规则要符合宪法核心价值观的价值法则。通过上位法与下位法在“控制与实施之间的和谐”导出了效力控制说,进而论证了上位法与下位法之间如何实现和谐的统一。通过特别法与一般法在“求同与存异之间的和谐”导出了特别法与一般法的关系样态,进而论证了特别法与一般法之间如何实现和谐的统一。通过新法与旧法在“稳定与变化之间的和谐”导出了法不溯及既往原则的和谐内涵,以及新法优于旧法原则与法不溯及既往原则之间的区别,进而论证了新法与旧法之间如何实现和谐的统一。此即宪法核心价值观在规范冲突控制上的释宪功能。法律规范的统一是协调价值秩序的前提,只有先处理好规范的选择问题,才能继续处理价值释义的融合问题。宪法核心价值观的两种释宪功能,分别从价值秩序与规范秩序的层面,为社会主义核心价值融入法治建设确立了一个基本的秩序规则。
庞琳[3]（2019）在《财产上人格利益的私法保护研究》文中提出人格与财产的二元划分作为近来以来民法体系的重要基石,不论是在民法的历史溯源、哲学基础,还是体系编排、立法技术,抑或司法适用、制度修订上都有着根本性的影响,而“财产上具有人格利益”的概念提出及其规范适用在某种程度上给予了我们反思该种二元划分的切入点。总体而言,“财产上人格利益”的保护至少提出了以下几个问题:第一,人格与财产的二元结构下,是否可以突破“物的财产损害”与“人的非财产损害”之限制,申言之,财产（物）本身的损害产生非财产损害（精神损害）是否具有正当性;第二,在深受德国民事体系影响的中国,关于“财产”（绝大部分情况下我们等同于“物”）概念的内涵外延是什么,这直接影响到胚胎、尸体、基因等具有强烈人格属性的“财产”的归类问题,而其背后又直接关涉到我们是否能够以一般财产上的“支配概念”来支配上述特殊的“财产”;第三,如果财产概念不限于“物”,这些特殊的“财产”是否包括具有人格精神利益的“合同”,合同违约以“人格利益受损”为由,是否可主张精神损害赔偿;第四,这些特殊财产上的人格利益如何去识别,对其进行分类的标准是什么,这直接关系到哪些财产上的何种人格利益能够在法律上得到保护;第五,上述“财产上人格利益”的保护问题应当如何进行制度安排,这关涉到与已有制度的自恰、关涉到请求权基础规范的设置、关涉到当事人举证责任配置的问题等。基于此,笔者在本文分以下章节对上述问题逐一探讨。第一章主要内容为财产上人格利益的理论概述,此章之目的在于通过对财产与人格关系的演变进行梳理与反思,对财产利益与人格利益双向扩张的现象从理论上进行弥合。该章探讨古罗马时期至现代语境下财产观念的演变过程,在此过程中,财产历经了祛身份化再到祛人格化的两次蜕变,直至成为具有极强包容性与弹性的概念。而现代民事权利制度,又以民事权利客体所体现的利益为标准区分出了人格权与财产权,形成了民事权利体系的两大基本要素。因此,一方面在立法中人格与财产的划分泾渭分明,另一方面却在纷繁复杂的现实生活人格利益与财产利益一直在边缘交界处突破、过渡甚至重合,形成复杂的过渡权益形态。学者从不同视角相继提出主体扩张说、客体扩张说、物上附带人格利益说,将这类法律现象纳入既有私法体系中予以规制。无论是主体性的扩张解释还是客体性的扩张解释,其核心都在于或通过人格或权利能力概念的多层理解来将一些有争议的客体纳入主体的范畴,或者将一些具有人格利益的财产纳入特殊物的保护范畴,忽视了对这类特殊财产的系统解释。欲解决这类问题,需跳出人格利益与财产利益边界模糊的固有思路。具体到不同类型的客体,其内含的物质与精神利益比例分布不同,同时权利客体内部人格要素与财产要素呈现出动态变化,在保护的利益形态上经济属性与非经济属性上各有侧重,或偏向于财产权,或偏向于人身权。这种同时内含人格利益与财产利益的“财产权的二元性”,根源在于作为权利主体核心的“自由意志”对不同权利客体的依赖程度不同。基于此,在“财产上的人格利益”问题上,财产权包含人格利益和财产利益属于事实问题,对其中的利益是否保护以及在何种程度上予以保护与救济——只重财产利益、或者只重人格利益,抑或二者于一体之保护,则属于价值判断问题。第二章论述财产上人格利益的生成,本章主要目标是探讨人格利益保护的本质是什么,其是如何附着于财产之上的。本章首先对精神损害赔偿的请求范围进行梳理,德国法与英美法裁判有着相似的历史脉络。人格利益的保护与救济呈现出一条从依附于人身,到成为独立诉因,再到可附着于个别财产之上的发展脉络。伴随着人格利益渐进的独立,为以人格利益保护为中心的精神损害赔偿制度奠定了基础。文章指出“人格”与“精神”的同义,故人格利益受损可获得精神损害赔偿,其所救济的核心是人之情感。独立的人格权与财产上的人格利益保护的本质同为情感,但存在差异:就人格权或者实证法中所认可的独立的人格利益,不以载体的存在作为人格利益存在的必要条件;就财产上的人格利益,其是以一定载体作为存在前提,这种载体往往具有特定性。在财产上的人格利益生成的具体进程与方式中,权利人的情感通过“拟人与移情”的过程投射于财产之上,通过“共感”与“象征”,达到法律上的公示性与可预见性。与此同时,象征亦可是相对的,其所具备的公示意义与特定的传统、地域、文化以及习惯等因素相关,因为这些因素都与特定的情感生成相关。特别注意到,具体文化语境中的民间习惯往往形成人的情感,进而成为可以获得法律上保护的人格利益。第三章主要论述财产上人格利益的识别与类型重构,在检视立法与司法对于具有人格利益财产的规制与适用之基础上,提出如何进行体系化的类型研究。财产上人格利益保护的核心问题在于如何去识别这些财产上的人格利益。现行各国立法对财产上人格利益的救济有概括规定、明确规定以及原则性不保护三种模式:第一种是在没有现行法律明确规定的情况下,被统一纳入一般性规定予以救济;第二种是有明确的规范,但却无识别之标准的情形下,秉承限缩适用的态度进行裁判;第三种是原则性对财产上的人格利益不予认可,个案中确有保护之需要,在现有法律框架语境中,通过司法的能动性进行解释与扩张。上述不同的立法模式带来了司法实践中的差异性,但整体而言裁判中对既有规范的适用存在标准不一的问题,对财产上人格利益的识别相对泛化,识别规则亦不成体系。基于前述财产上“情感”投射的论证基础进行分类,本文根据每种类型情感生成原因的差异,分别提出识别标准。将附着于财产上的情感分为三类:第一类,人的“自我情感”,这里主要是指人之为人,对其自身的关爱、期待、欣赏和尊重;第二类,人与他者的“交互情感”,这里主要指人与人之间的情感,也有人与动物之间的情感;第三类,社会传统习惯形成的“共通情感”,主要指家庭、社会伦理、地方传统习惯等因素形成的情感。需要指出的是,本文所做的具有人格利益的财产之分类研究,并不能将其类型穷尽并绝对化,同时也并不是所列类型中所有的财产都必然具有人格利益。对于这些类型的具体研究,本文后序章节中分别予以论述。第四章论证基于“自我情感”所生财产上之人格利益。人源于自我的情感有两个方面,一方面是人之为人对自己的尊重,另一方面则是对自己具有纪念意义的特殊经历之记忆。这两种不同的人格利益附着的物质载体亦有迥然差别。以人格利益所附的物质载体是否来源于人身为标准,前者所附着的物质载体来源于人之身体,后者则来源于人身之外的事物。就前者而言,主要体现为人的体外胚胎、离体器官、人体组织中的基因物质等。以“财产权的二元性”来理解这类特殊财产,“介于人与物之间的过渡存在”的问题就可以得到解答。将来源于人身的财产置入客体的财产权范畴中,承认这类物质载体上的人格利益,根据不同的情况区分人格利益比例的大小,其可处分性也不相同。就人身之外的财产而言,附着的人格利益大小与经济价值高低没有必然联系,但该类财产上承载了重大的情感利益,需要在司法实践中结合个案具体情况,综合考量多重因素,对财产上的人格利益进行识别。第五章论证基于“交互情感”所生财产上之人格利益。在人与外界交流的情感类型中,一方面某些财产可以直接体现为“他者”留下的物品,对于主体自我而言是一种记忆或者怀念;另一方面,正是因为有他者的参与才使这一情感及其载体有价值,生成了相应的人格利益。在人与他者的情感类型中,本章以主客体的界分为标准,将与权利人产生“交互情感”的对象分为人与宠物。就具有特定纪念意义的物品而言,这类附着“交互情感”投射的特定物品具有唯一性和不可替代性,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,权利人可以主张精神损害赔偿。同时,需要考虑的是,亲友赠送的具有纪念意义的礼物与亲友之遗物亦存在较大差别。就前者而言,亲友尚在世,对于受到侵犯所提出的精神损害赔偿应有非常严格的限制;就遗物而言,亲友已然离世后留下的具有纪念意义之物品,成为权利人对亲友情感投射的唯一寄托,不具有可替代性,没有弥补之可能。就动物而言,动物亦具有生命意识,人在与动物长期生活互动中产生陪伴与亲情,这种现象在现代社会中普遍存在,只是识别这类人格利益需要相对严格的标准。第六章论证基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益。这类情感往往与特定的身份关系相关,在不同的社会传统中往往具有类似的体现,因此称为“共通情感”。社会共通情感与个人情感之交叉与重合,表明了个人所生之自我情感抑或与他者交互之情感可能在法律秩序的上升与法权模型的塑造过程中,获得普遍认可,成为共通的社会情感而受到保护。故在特定财产上所获得之人格利益保护,完全可能并非基于民法上“所有权”之支配而获得,而这种权利可能基于一种约定俗成,或者说“社会共同感”而获得。同时,“社会共通情感”与第五章论述的“交互情感”亦有交叉,因为在社会中来考虑此问题,自然必须有“他者”的存在,否则就只有“主体的我”,但是不一样之处在于,“交互情感”中的“他者”往往是“特定的”,而且这种“特定的”他者与“我”本人发生了关联,这是保护的前提;而“社会共通情感”的“他者”往往是“非特定的”。这种社会产生的情感也有可能在不同的社会有不同的表达与规制,内涵与外延各不相同,更有可能随着社会的变迁,一些社会所产生的情感有所变化或差异。在此基础上,本文以身份关系的不同,将该情感类型划分为两种,第一类为基于近亲属身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于遗体（尸体）、遗骨、墓地等财产之上;第二类为基于宗族身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于宗祠、宗谱、祖先画像等财产之上。第七章阐述了财产上的人格利益之损害救济。本章提出将具有人格利益的财产整体纳入侵权法范畴予以保护,通过人格权侵权的规范吸附其财产属性,在侵权法中设立一个独立的请求权规范对具有人格利益的财产予以保护。同时,本文强调请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意的主观心态。对实践中的案件进行类型化研究的目的在于,一方面探讨人格利益生成的基础,同时,也对目前可能涉及到的情形进行了概括,总结归纳出识别财产上人格利益的考量因素,形成一个类型化的裁判标准,为司法实践提供指导。当纳入类型化的“财产”出现时,实际上降低了对可预见性规则的运用。在举证责任方面,被侵权人对被毁损之财产上是否具有人格利益的证明责任较轻,侵权人进行抗辩或否认的举证责任则偏重。对财产上的人格利益进行类型化研究,能够在识别财产上之人格利益问题上、举证责任分配问题上、责任适用标准问题上,为司法实践,也为行为人提供相对的可预见性标准,以防“精神损害赔偿”在相应领域的滥用;同时也对这种可预见性标准设置了一定的限制——如违背公俗良俗之行为不能使侵权人受可预见性标准之保护。
王磊[4]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中提出损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
张世明[5]（2019）在《再思耶林之问:法学是一门科学吗?》文中研究指明"法学是一门科学吗"这个看似简单的问题,一直挑战着法律人的智慧。法学在欧洲也是近代的产物。耶林1868年在维也纳大学就任教职时着名演讲中使用的是"法律学"一词。这也是耶林在演讲一开始就将炮轰的目标指向法律实证主义的原因所在。中国学术界对译者的书名和正文内容关于该概念的处理视若无睹,所以常常出现一定程度上的紊乱现象。萨维尼将法学定性为一门融合语文学、历史学和哲学的学科,奠定了德国法学的方法论基础。耶林同样强调历史学家、法哲学家和法学家的联合行动,但与萨维尼的思想取向大相径庭。萨维尼偏向于史论,耶林偏向于理论;萨维尼强调法律作为民族精神的体现,耶林强调通过比较法获得一般性理论,强调保持法律与现实生活联系。在法学研究中,理论不同于史论与策论,是一种稀缺资源。
褚凤[6]（2019）在《诚信原则比较研究》文中研究表明在国际法中,诚信原则是国家交往的基本原则,构建人类命运共同体需要各国秉持诚信、恪守信用。国家诚信体现于特定主体的行为中,在国际民商事领域,民商事主体按诚信原则行事是构建国家互信的重要表现形式。比较法上,世界各国和地区私法直接或间接将诚信原则确立为基本原则,并在司法实务中发挥重要作用。然而,受各国和地区政治、经济、文化、社会等因素的影响,诚信原则的立法和司法适用客观上呈现不平衡的发展水平。当前,随着构建人类命运共同体伟大事业的推进和“一带一路”倡议的实施,国际民商事活动的法治诚信亟待构建。同时,我国民事立法正通过法典编纂来实现民事法律的科学化、系统化,而有关诚信原则的理论、立法和司法适用均不能满足现代民商事发展的要求。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。诚信原则内涵和功能定位是系统研究它的基础。诚信原则内涵十分丰富,不同法系不同国家和地区的学者对其理解不尽相同,各种学说的解释力明显有限。以分析不同学说为基础,把诚信原则置于历史、社会和现实等多种维度中考察,进而将其内涵概括为:忠于事实、勿害他人、顾及他人和社会利益、实现利益衡平。诚信原则“帝王条款”争议很大,“帝王条款”并非指功能的“君臣关系”,区分功能定位与具体功能是理解“帝王条款”的关键。对诚信原则的内涵和功能的理解在本质上是对其价值妥当性的解读,反观目前学者单一的研究视角,并采用西方综合法理学的视角,从道德、社会和价值方面对其法哲学考察,进一步拓展了理解诚信原则的深度与广度。诚信原则的立法如同其它制度一样经历了源起、确立和发展的历程。肇始于罗马法的诚信原则,在中世纪延伸出多种诚信制度,教会法将其确立为罪与非罪的标准。近代《法国民法典》在债法领域率先确立诚信原则,并得到大陆法系多数国家和地区立法的纷纷仿效。诚信原则确立为支配整个民法的基本原则归功于《瑞士民法典》。英美法系诚信原则的起源与衡平法密不可分,立法中的诚信原则可以说是判例和学说大致已经确立的原则的重述。现代民法的诚信原则,已经从对私法自治的消极限制演变成对社会生活的积极干预,并表现出维护实质正义增强、适用范围拓展、判断标准趋向主客观统一等发展趋势。诚信原则内涵抽象概括,其司法适用可能危及法的稳定性,因此必须加以限制。首先,在相同意义下根据具体情景构建类型化适用,以防止法官自由裁量权的滥用。相对于抽象化适用的价值补充法,类型化适用架起了抽象和具体之间的桥梁。优先考虑类型化适用,应当发挥“类型”和“概念”思维协同作用,防止类型思维的绝对化;其次,对违反诚信原则的利益衡量的判断上,应从实体和程序两方面加以限制。衡量异质利益应立足于个案实践;利益衡量的价值判断应遵从“外行人”与“法律人”立场的统一;完善当事人表达、法官中立等程序制约机制,以防止裁判结论先行。诚信原则适用面临着原则利益冲突的识别与衡平。鉴于立法的普遍认可与司法实践的需要,选取与私法自治、公序良俗和绿色原则进行比较。法律原则是法律价值利益的体现,诚信原则与其它原则的冲突实质是正当利益之间的冲突,本质上利益所储存的价值发生抵牾。因此,解决原则之间的冲突不能适用规则的“全有全无”排除法,而是只能用价值“权衡”的方法进行优位选择。诚信原则以外在理性矫正私法自治的偏差,是对自由与理性价值的权衡,并非对抗式的淘汰。诚信与公序良俗对法律行为的判断反映了行为违反道德伦理标准的高低。我国绿色原则的确立开启了世界私法保护生态环境的新体例,对诚信原则和绿色原则利益冲突的识别会发生私法与公法的竞合,秉持诚信,旨在以顾及他人和社会利益的方式实现个人利益平衡,绿色原则则以损失最小化的理念实现生态环境利益的保护。诚信原则在民商事活动中的适用极其广泛,以致于学者很难对其进行全面而详尽的探讨,选取不同视角对相关问题进行深入探讨是目前学者主要的研究方式。通过对诚信原则在民商事领域部分适用的探讨,得出以下认识:一是对格式条款是否逾越私法自治界限的判断,各国民法经历了从公序良俗原则到诚信原则的嬗变,实现“合意不足”的合同正义,从内容和程序两方面审查以实现利益衡平,达到保护弱势群体的目的。二是诚信原则在WTO法、《联合国国际货物销售合同公约》中的理解与适用与各国国内适用呈现差异,其在国内适用彰显历史与现实的传统,但在国际贸易交往中却带有强烈的国际法色彩,任何国内法的解释不能消解促进国际贸易统一和公正的目的。
张红良[7]（2018）在《刑法目的的解释研究》文中指出法律适用的过程即法律解释的过程,法律解释的过程即通过一定的解释方法将纸面上的法律转化为现实中法律的过程。因此,法律解释方法的合理性直接影响着法律适用的合理性,刑法适用不外如是。基于此,关于法律解释方法的研究始终是刑法学界关注的重点、热点和难点。目的解释在诸多法律解释方法中占据“桂冠”之位,是最为重要的法律解释方法,也是争议最多的法律解释方法。对其的研究,具有积极的理论和现实意义。目的解释方法,将价值判断、实质判断引入了对刑事法律的理解,是最能直接体现、表达刑法目的的解释方法,也是最为灵活、包容、富有弹性的解释方法;但也正是因为这种弹性,不当的目的解释会带来对法律稳定性的冲击,使得使用者警惕重重。这样的冲突和矛盾,在强调罪刑法定、适用最为谨慎的刑法中越发明显,并使得对刑法目的解释的研究中,规范、规制成为主流话语。依本文的总结,总体看来,学界在这方面的研究成果丰硕,但仍存在一些问题,需要予以进一步探讨。围绕刑法目的解释的规制,遵循理论梳理——论证刑法目的解释的存在合理性,问题挖掘——论证刑法目的解释在适用中遇到的现实困境,完善对策——论证规制刑法目的解释的整体思路并例举其在司法实务中的具体适用,本文展开了以下几个方面的论述:一是对刑法目的解释存在合理性的论述,即关于刑法目的解释得以存在的理论基础及关于其正向的基本功能的论述。理顺刑法目的解释的理论脉络,确立和巩固目的可以用来作为刑法解释标准的理念,可以坚定对刑法目的解释积极意义的认识和信心。从哲学上讲,万事万物皆有目的;从法哲学上讲,法律有着自身存在和追求的目的;具体到刑法学领域,也承认刑法目的的存在。这样,“目的”必然是刑法适用的考虑因素。而且,法律并不是精确的、纯思辨的逻辑推演,不能指望“法律文本体系”一旦确立,即可循规蹈矩、沿辙合缝地找到“法律适用迷宫”的出口。相反,法律是经验的学科,不可避免甚至是颇为需要有使用者个人体验参与其中。也因此,概念法学所谓的、古典刑法理论曾提倡的法官不能解释法律的观念,在现实中并不可取。总之,为实现刑法适用的实质正义,允许对刑法做出解释,允许将目的引入刑法解释,势在必行。相对其他刑法解释方法,刑法目的解释有着本身独特的功能,能够缓和刑法适用的困境。法律自身固有的僵化、保守的表现形式和内在品性,决定了法律适用天然存在着追求法律本身统一精确的解释和追求法律与千变万化案件事实、不断发展社会形势的完美切合之间的矛盾。罪刑法定的要求,又使得刑法在此方面的矛盾较其他部门法更为突出。目的解释能够有效缓和这一矛盾,并具体表现出抑制刑法文本的不确定性、评价解释方法间结论的争议及引入刑事政策至刑法适用等基本功能。二是对刑法目的解释现实困境的论述,即关于刑法目的解释适用中遇到的现实困境的论述。本文认为,对刑法目的解释面临困境的分析,不外乎从“目的”这一刑法目的解释内在的核心要素,及“运用”这一刑法目的解释外在的技术路径两方面展开。故而,对刑法目的解释面临的困境可做两方面梳理:一是刑法目的解释本身的内在困境,主要表现在作为解释标准的“目的”的不确定性,即站在什么样的立场、以什么样的目的来解释刑法;二是刑法目的解释面临的外在困境,主要表现在其他刑法解释方法与刑法目的解释方法之间的关系,及作为最有力最有直接的解释者——司法者和对刑事司法有着最重要最全面影响的刑法外规范——刑事政策,对刑法目的解释的影响如何。在内在困境方面,本文认为:（1）“主观解释和客观解释”“形式解释和实质解释”两立场之争,反映的是“目的”在时空上的不确定性,亦即应当以立法时目的还是以现实需要之目的出发进行解释,及应当在严格法治、文义界限之内还是可以引入实质法治、适当拓展文义进行解释;（2）刑法目的的内涵之争,反映的是如何妥善处理刑法总则目的、章节目的、条文目的及至宪法目的之间的关系,以在案件运用时正确确立“目的”的内涵。在外在困境方面,本文认为:（1）在刑法之内观察,其他刑法解释方法可以有效规制刑法目的解释,这里尤其以文义解释和体系解释为重。对其他刑法解释方法和刑法目的解释的关系认识不正确,则难以正确做出刑法目的解释;（2）从刑法之外观察,考虑到具体的人是法律的最终解释者——司法者显然是这里最重要的“人”,且刑法适用从来不仅仅是刑法规范本身的事——刑事政策显然是刑法规范外最重要的规范性文件,因此,有必要考虑司法者如何行权以做出目的解释及刑事政策如何影响刑法目的解释这样的问题:司法行权机制建设不完善,则司法者不能充分做出目的解释;刑事政策理解不完善,则刑法目的解释必然受到其不当影响。三是对刑法目的解释完善对策的论述,即关于刑法目的解释规制完善的思路及在实务中具体运用的论述。本文认为,面对刑法目的解释的内在困境:（1）在确立解释立场时,应当认识到主观解释和客观解释、形式解释和实质解释两对解释立场之争,有着统一的理论基础。实际上,立法时的“主观目的”蕴含着法律应当满足现实需要的“客观目的”的考虑,虽然这种考虑可能不够具体甚或太过单薄;形式解释与实质解释也并不是非此即彼、绝对排斥,两者有着对理想法治的共同追求,何况在具体操作中“法治”本身也有着模糊的边缘。（2）在确立目的内涵时,应当认识到宪法中的刑法目的、刑法本身目的、刑法章节及具体条款目的有着内在逻辑联系,上者是下者的统领,确定了下者的边界樊篱;下者是上者的具化,确定了上者的真实内容。对各级目的相互关系的理解,只要遵循了正确的逻辑,就不会存在内容上的不能解决的冲突。面对刑法目的解释的外在困境:（1）在确立刑法目的解释与其他解释方法的关系时,应重点围绕使用顺序位阶和效力顺序位阶展开研究。这里,需要确定以下理念,一是刑法解释是各解释方法综合运用的过程,即使“看起来”只用一种解释方法做出了解释,实际上也需要“隐性地”考虑其他解释方法得出的结果与这一解释方法得出的结果是否冲突;二是刑法解释方法的位阶并不能精确固定,但考虑到刑法本身对罪刑法定原则的追求,在效力上以目的解释为首,在使用上以文义解释为首的大致框架应予肯定。（2）在刑法之外规制刑法目的解释时,首先应当完善现有机制,保障司法者不受干扰的充分行使解释权。这里,本文以检察官为例,论述了在当前司法责任制和以审判为中心刑事诉讼制度改革背景下如何加强和规范检察官的法律解释权;其次应当建立对刑事政策的正确认识,包括建立统一规范的理解机制、建立正确妥善的理解认识。在上述思考之后,本文展开了关于刑法目的解释的具体运用的论述:通过对危险驾驶罪的认定与刑法第十三条“但书”之间的协调、普通诈骗与合同诈骗的关系等两组具体的刑事司法实践实例,分别论证刑法总则与分则、刑法不同条款间“目的”的辨析与确立;通过对卖淫嫖娼中卖淫含义的演化、交通肇事罪中致人死亡的理解、当前司法责任制和刑事政策的运行情况等,分别论证刑法目的解释方法与其他刑法解释方法（主要是文义解释和体系解释）及司法行权和刑事政策之间的正确关系。通过上述刑法目的解释在司法实践中的真实运行的案例的论述,展示了本文所设想的理论与实际的沟通模型,展示了以法学理论指导司法实践的可行模式。总之,本文的选题源于笔者在司法工作中对刑法实务的观察,源于笔者在个案裁判时对刑法解释的思考,源于笔者在权衡司法时对刑法目的正义的关注。笔者的中心思想是:刑法目的解释在刑法适用中不可或缺,或是隐性适用或是显性适用;刑法目的解释确立了直接的对刑法目的价值、实质意义的追求,极富张力和弹性,这种张力和弹性也带来了其可能被滥用、错用、误用的风险;作为解释标准的“目的”内容的不确定及解释技术的不规范是这种风险“原因力”和“助推力”;为控制刑法目的解释的风险,有必要明确“目的”之概念、范畴,规范其与其他刑法解释方法的关系、考虑司法者对其运用的“权力空间”,及刑事政策这样的刑法外规范文件可能带来的影响。刑法目的解释确非万能,但确实有着积极意义并不可缺少;刑法目的解释运用中的附随风险不可能绝对消除,但可以尽力控制。这,正是刑法研究者和使用者追求的正确方向。本文试图对刑法目的解释的运用及规范提出一套相对全面、务实可行的思路,只是受能力所限,疏漏在所难免。对本研究主题的思考,将是笔者今后学习和工作中不懈的追求。
郭栋[8]（2017）在《中国社科法学的前提批判》文中进行了进一步梳理本文分为三个部分:第一部分选择以社科法学为切入点分析社科法学的可能性之前提及其理论边界,此部分涉及社科法学与法教义学的关系;接着分析社科法学的理论缺陷及其发展,此部分涉及自然法学开始能否介入、如何介入社科法学和法教义学之争;最终回答社科法学的范式总结及其对中国法理学的理论更新有何种启示。针对第一个问题,本文认为社科法学在司法裁判中可以作为法教义学的辅助性力量;作为规范科学的法学,是一门理解的学问,社科法学可以作为法律前理解必要构成。但是鉴于规范与事实二分的法哲学原理以及法律系统和社会系统作为两个独立的系统的法社会学原理,社科法学必须恪守自己的理论边界,即在法教义学的框架内进行。针对第二个问题,本文认为社科法学迷失在社会科学的“丛林”中,而罔顾法学的“家园”;更确切地说,社科法学已经遭受到科学宰制,无力回家。社科法学如何才能科学宰制,本文的结论是,重视人文的向度,迈向文化研究;社科法学如何回归法学的家园,本文的观点是,回归自然法学的传统,面向立法。在第三部分,本文试图解决的理论问题是:社科法学重构中国法理学是否必要与何以可能。本文首先分析了政治化与西方化之间的中国法理学,去意识形态化与法律知识之科学性的寻求以及中国问题意识与法律知识之本土化的需求是中国社科法学运动兴起的外在动因。社科法学的法哲学基础之后,本文以既有的权利本位范式为理论参照,试图解决在既有的法哲学范畴体系内社科法学的理论重构何以可能。本文提出来规范范式与事实范式两个核心概念,分析了其对立与统一,为了实现规范与事实范式的统合,本文选取“法律关系”的概念作为切入点,以法律关系的事实面向的研究重点被称为事实范式,与之相应的则是规范范式,规范与事实范式之间寻求平衡,法律关系范畴研究的进一步推进便是权利交互性理论。本文通过对中国社科法学的哲学反思,得出如下结论。本文认为,对于法学而言,社科法学研究在两种意义上成为可能:第一是,在疑难案件裁判中的应用和作为理解法律必需的背景知识的社科法学研究;第二是,对作为社会现象的法律运作的社科法学研究,构成了立法的必不可缺的事实性前提。第一种意义上的社科法学研究是在法教义学框架体系之内的;第二种意义上的社科法学研究则突破了既有法教义学框架体系,涉及立法理论。第一种意义上的研究主要涉及社会科学知识应用;第二种意义上的研究则涉及社会科学方法的应用,即通过对法律实施的社会科学研究,揭露实施中的问题,分析问题的原因,并进一步通过某种方式提供法律制度完善的方案。在第一种意义上,社科法学的理论边界是规范与事实的二分,在第二种意义上,社科法学的理论边界在于事实与价值的二分,其对于规范之域和价值之域的不可说的东西必须保持沉默,不容置喙。在法学学术上,必须进行社科法学立场与法教义学立场的二元区分:社科法学面向法律制定场域,法律制定场域中应坚持开放的研究立场,面对法律在实施中暴露出的问题,用社会学、经济学、心理学、人文、历史等多学科的方法去解决;法教义学应面向法律实施场域,法律实施场域应恪守法律规范的文本界限,严格法律实施,以规范作为基本立场,在规范、事实和价值之间往复流转,以求得最接近正确的法律判断。在第一种意义上,我们主张迈向文化研究的社科法学,作为理解法律必需的背景知识的跨学科研究,这种研究包括自然科学、社会科学和人文学的研究;在第二种意义上,我们主张迈向立法法理学的社科法学:为了避免实证主义的偏颇与自以为是的积习,社科法学研究有待扩展为法律文化研究,把人文学（文化科学）纳入自己的研究视野,并与自然法学共谋立法大业,撑起立法法理学的另外半边天。在本体论上,社科法学的兴起在对于中国法治实践的微观具体问题上的分析上很有见地,但是其意欲参与中国法理学的重构,就必须提升自身的理论高度,而如果仅停留在口号式的宣讲和立场的申明,那么其在宏观理论层面是没有知识上的贡献的。本文认为,中国的社科法学必须完成苏格拉底式的“认识你自己”的自我反思,回归本体论层面在法律关系这一基本范畴的统筹之下完成规范范式与事实范式的整合,并深入到权利交互研究,最终完成中国法理学理论重构与知识更新。
马斌[9]（2017）在《形式本位：罗伯特·萨默斯法律体系论》文中研究说明何谓法律体系的本质?这是西方法理学经久不衰的问题之一。如何描绘和证明法律的体系属性,既为法学理论建构的公理性前提,也是法学诸流派和学说的最大公约数。为回答这一问题,从纯粹法学代表凯尔森（Hans Kelsen）,中经分析实证主义法学的哈特（H.L.A.Hart）,拉兹（Joseph Raz）,最后到制度实证主义首推者麦考密克（Neil MacCormick）和魏茵贝格（Ota Weinberger）,这些学者纷纷提出了自己的体系学说。但令人遗憾的是,时至今日,西方法理学在上述学说的影响下,将法律的定义严格限定在规范领域之内,由此导致了大多数学者在应对法律体系问题时,始终以规范主义为正统进路。但是,法律既是一套规范体系,同时也作为庞大复杂的社会制度或组织形态。不同于简单的规则治理,如今法律的产生,修正和适用过程均体现出浓厚的制度性和动态性特征。由于规范主义将法律体系严格限制在规范的范畴内,要么将现实中丰富的法律现象视为零散的,为提炼理论而出发的基础素材,要么将这些现象削足适履地纳入到规范体系的理论框架内。这种“唯规范中心论”的思维定势,虽然使得规范体系成为法律体系看似合法的同义语,但也遮蔽了其在应对法律体系内容异质性时的内在困境。因此,从一般理论层面对规范本位的分析方式进行反思,从而破解规范主义与生俱来的视域壁垒,就显得尤为必要。本文以美国着名法学家,罗伯特·萨默斯（Robert S.Summers）的体系学说,以及萨默斯相对于规范本位,在方法论层面所提出的形式本位模式为研究对象。萨氏不仅提出一套全新的体系概念,更为重要的是,借助对形式概念的规定性定义,萨默斯在拓宽体系成分的同时,也扭转了西方法理学一成不变的传统格调。鉴于分析法学是阐述规范体系最成熟的流派,本文第一章以英美分析法学为出发点,论证规范主义在面对杂多法律现象时的无奈与困惑。规范体系在概念建构时内在的封闭性,使其难以合理解释诸多法律现象,这不仅导致了规范体系自身陷入了逻辑矛盾,也难以实现在繁复杂多的法律现象中寻求体系性的企图。在第二章中,通过全面考察萨默斯宏观理论的背景,对萨默斯提出有别于规范体系的法律本体论进行探源。就法律体系的本体论而言,萨默斯在对工具主义法学和法律程序学派的借鉴基础上,将法学研究的目光重新放置在作为动态法律职能单位的相互作用中,更新了法律体系的内部元素。既然法律是复杂而又稳健的社会组织而非杂乱无章的经验现象,那么在重构法律体系的成分及其内部结构之后,又如何在规范体系的框架之外说明法律的体系特征,这自然需要提出全新的概念框架。循此路线,本文第三章的重心在于,全面指出萨默斯对形式所赋予的深层含义。在此基础上,论证萨默斯面对规范主义的不足而表明的形式本位分析立场。第四章和第五章用比较研究的方法,在实然层面具体阐释萨默斯的体系学说在形式本位的关照下如何展开。萨默斯通过对法律形式的深入研究,解析了法律体系各成分在功能上的诸多结构关系,并提出了一套融贯自洽的体系学说,呈现了法律体系全新的图景,解决了规范主义局部性的视域限制。第六章从应然评价的维度,论证形式本身的价值负担使其成为评价现行法律体系合乎理性的针对性标准。在最后的结论部分,对萨默斯提出的形式本位以及法律体系的形式性议题进行总结,在领会萨默斯本人的意图之后,对法律形式的一般理论意义及后续研究空间做一番展望。
石江水[10]（2017）在《出卖他人之物法律问题之体系研究》文中研究指明本文由三大板块构成,共有七章内容。第一个板块包括第一章、第二章、第三章的内容,主要考察罗马法中出卖他人之物法律问题所涉内容,以及近代的“法制原生国”——法、德——相关的民事财产法体系,目的是梳理出卖他人之物会面临何种法律问题,罗马法、法、德在既有法制资源基础上是如何提供法律解决方案的。第二个板块涵盖第四章的内容,主要考察“法制移植国”——日本——相关的民事财产法体系,目的在于透视日本在移植过程中及移植方案落定后,出卖他人之物规则体系的运行流畅度,检视其问题所在,以为类似社会背景下的中国大陆提供借鉴。第三个板块包括第五章、第六章、第七章的内容,主要考察中国大陆现有的出卖他人之物法律问题的解决方案,探寻其面临的体系障碍,从前述两个板块揭示的正反两方面的经验和教训,结合中国大陆继受近代民法以来长期积累的法制资源与可能的前行路径,自体系层面做综合考量。第一章为罗马法出卖他人之物法律结构的考察。目的在于勾勒出罗马法中出卖他人之物问题所镶嵌的法体系与法律结构的大致轮廓,为文章后续的三个板块提供体系观察的脉络原点。罗马法中所有权的内涵是相对固化的,可称之为“固化的所有权”,这在一定程度上影响着买卖的法律结构:买卖契约仅具债的效力——一方移转标的物所有权与占有之债以及另一方支付相应对价之债,并不担负所有权的转移之任,倘需转移所有权,另须具备相应的形式,由此透视出罗马法形式主义的品格。而且,所有权让渡的行为也倾向于具有抽象性。由此决定,出卖他人之物也是可以的,买卖契约的效力当不受影响。在罗马法出卖他人之物场合,所有人主张返还时,出卖人需承担追夺保证责任。上述罗马法中与出卖他人之物的法律结构相关的内容及其相互间的联系留布后世,尤其是对大陆法系的法、德两国的民事财产法体系影响甚巨。第二章为法国民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。法国民法所有权变动的意思主义的形成有其前缘,在一定程度上脱离了源自罗马法的形式主义的民法传统。自法理角度而言,《法国民法典》界定的所有权是不包括排他性的,但在交易之际却可基于公示具备对抗效力,此类所有权可谓之“变化的所有权”。正是基于对所有权与占有的上述认识,《法国民法典》才得以确立与匹配意思主义加公示对抗效力的权利变动模式:一方面,当事人的意思当然可以转让无涉排他性的法律上的所有权;另一方面,经济现实并不因民法典不赋予所有权绝对性也同样对之不予理睬,交易实践中的当事人仍有获得有对世性的所有权的需求,民法典随即以“权利化的占有”可带来的法律上的对抗力作为回应。这样,在出卖他人之物场合,买卖契约归于无效也就是顺理成章的了。但随之面临的融于民法典体系的障碍也接踵而来,不得已只能依靠学理与判例将出卖他人之物契约解为相对无效,以实现理顺出卖他人之物契约所引致的追夺担保责任、违约责任、侵权责任间的关系。就出卖他人之物场合所有权的安排,《法国民法典》用权利化的占有——占有带来的对抗力与权利根源的效力——解决了动产的让与问题,却忽略了不动产在法律上有效移转的问题,只得求诸于不断的修法、学理及判例逐渐寻得妥适的解决方案——纳入誊记并渐趋完善以及辅之以表见所有权理论。由于法国民法不当得利的适用范围较窄,在出卖他人之物场合无多大余地,在所有权转移的情况下,动产场合适用“不得追夺原则”,不动产场合适用所有权返还的追夺即可。总体上看,法国民法出卖他人之物虽存在体系上的抵牾,但源于既有的法制资源——学说、判例、公证人制度等——的回应现实交易需求的能力丝毫不受影响。第三章为德国民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。德国以法律行为理论为手段,将交易过程做了更为精细化的法律表达——负担（债权）行为与处分（物权）行为的相互独立与抽象,由此奠定了德国财产法的独特格局。《德国民法典》中的所有权强调支配性与排他性的并重,此类所有权可谓之“固化的所有权”,占有已作为完全的事实加以对待,可谓之“事实化的占有”。与物、债二分的财产法格局相适应,当事人间的物权合意尚不能令所有权转移,另需法定的外在客观形式——占有与登记——的公示以不同程度地取信于社会,物权方得以变动,从而铸就德国财产法的形式主义品格。在出卖他人之物场合,买卖契约的效力以是否合于法律行为的生效要件独立判断,所有权让与合意因无权利人无处分权效力待定,需以法定事由定其效力。前述让与合意倘能生效,另需结合交付或登记等法定形式始生所有权变动效力,并且该变动效力不受前述买卖契约效力的影响。在前述让与合意效力未定或转归无效的场合,受让人得凭籍动产善意取得或不动产登记簿公信力取得他人之物的所有权。所有权是否可终局性地保有取决于买卖契约的效力,设若买卖契约有效,无权利人与受让人间的关系得由此调整,受让人取得所有权具有法律上的原因而得保有之,丧失所有权的原权利人亦可向无权利人主张不当得利;设若买卖契约归于无效,受让人取得所有权即缺少法律上的原因,无权利人可向受让人主张不当得利（占有）返还请求权,或将该请求权让与仍拥有所有权的原权利人,再由原权利人向受让人主张之。以此观之,德国民法在物、债二分基础上确立的物权形式主义在面对出卖他人之物问题时,体系上的运转流畅无碍,至于细节上所生的违和感倒无伤大雅。而且整体看来,该体系较法国民法意思主义下的出卖他人之物法律规则体系更能够应对交易实践中的问题,也更具操作性,其较强的工具性价值为整体性移植提供了便利。第四章为日本民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。受日本民法编纂过程中“利益均沾”态度的影响,日本财产法继受的是德国民法的概念体系,包括物、债二分的财产权利体系,但在所有权与占有的内涵上又折回了法国民法——没有排他性的法律上的“变化的所有权”以及与权利更为接近的“占有权”,从而交易中的财产流转只能行法国民法的意思主义加公示对抗效力。按诸《日本民法典》,买卖契约是能够转移标的物所有权的,至于纯粹是基于债权合意的效力抑或是物权合意的效力,分歧至今仍不绝于缕。在出卖他人之物场合,日本民法忽略体系上的逻辑要求,认许买卖契约有效,为买卖当事人间适用权利瑕疵担保责任、违约责任等债之调整手段铺平道路。然而,鉴于日本民法中“权利化的占有”被赋予公信力,买受人可依即时取得保有动产的所有权,而在不动产项下,登记簿不具有类似德国民法中的公信力,日本民法也未孕育出类似法国民法中的“表见所有权”的解决方案,出卖他人不动产的买受人很可能不能取得所有权。日本民法中的“变化的所有权”也令多重买卖成为可能,首重买卖后的系列买卖倒是也符合出卖他人之物的法律结构,谁先占有或登记,谁就可据以对抗第三人,从而取得具有对抗力的所有权,至于得对抗的第三人的范围,日本学界始终众说纷纭。而不当得利也因上述争论以致发挥的功能很有限。自出卖他人之物角度观察,日本民法的移植并不是很成功,几乎在每一个问题节点上都陷入了无休止的争论。最后三章的内容为中国大陆民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系存在的问题与基于民法继受所积存的本土资源的妥适路径的分析。中国自清末继受近代民法始,归于德国法系当无争议。后受前苏联民法影响,虽仍具传统民法之形,但其内在价值与精神——意思自治的民法底蕴——则被彻底祛除,且在法制层面上丢弃了所有权的排他性。上世纪八十年代起又开始逐渐去苏联化,而向西方民法靠拢,但已远非清末至民国时期的体系了。何况九十年代又叠加了日本民法的影响,中国大陆所有权变动模式亦无法回复旧辙,通说行债权形式主义,亦有有力说主张物权形式主义。因是之故,在出卖他人之物场合,起于《合同法》第51条——无权处分合同效力待定——的争议至今未息,虽有《买卖合同司法解释》第3条——出卖他人之物合同有效——的出现,但与此相关的物债二分的财产法之上的一系列问题都尚未厘清,矛盾集结于是否可再向前走一步的问题,即处分行为（物权行为）的承认问题。而且《物权法》将动产和不动产统一适用于善意取得,略显粗糙,不足以回应现实交易的需求。出卖他人之物下失衡的当事人间利益的整理涉及的权利瑕疵担保责任、所有物返还请求权、不当得利（占有）返还请求权等手段的体系上的安排亦不明了,其中,不当得利的规定简陋,适用混乱,尚不能有效地平衡当事人之间的利益。实际上,在出卖他人之物的问题上,中国大陆现在的态势很类似日本在相关问题上岐纷不断的状况。原因均是作为“法制移植国”既在关键问题上犹豫不决,又在体系考量上格局不足。通观中国大陆在出卖他人之物问题上的诸种体系障碍,皆淤塞于关于物权行为的认识,认之,则体系贯通,否之,则沦于类似日本民法的左右支拙境地。理由在于:中国自清末继受的民事财产法体系,系植根于主要由“固化的所有权”与“事实化的占有”等核心概念所铺就的观念土壤之中,是对德国民事财产法体系全方位的继受。而通过考察德国民法中“固化的所有权”以及物权行为的形成历程以及体系逻辑上的牵连,并对照法国民法中相应的“变化的所有权”及其财产法的体系结构,基本可以明确:如果中国大陆民事财产法仍建基于物、债二分结构,如果中国大陆的所有权还因循清末继受来的“固化的所有权”,则对物权行为的拒绝就不能算是明智的。而且,只认物权行为行为独立性,却弃无因性,也无疑是对物权行为理论的阉割,无法深度贯彻本由法律行为理论承载的意思自治精神,且可能堕入日本在该问题上矛盾丛生、争执不休的境地。因此,在本文的论及范围,可发现是物权行为理论使毫无变通余地的债权形式主义下的矛盾丛生的局面焕然一变,令出卖他人之物问题在体系上的运转顿显流畅,法律解决方案也更为合理:从文中可以理出的轮廓或脉络上的认识为:（1）在应然层面上,所有权的不同法律结构——“变化的所有权”抑或“固化的所有权”,对应着所有权交易的不同格局——意思主义抑或形式主义品格的权利变动模式,进而决定了买卖的法律结构,作为人类经济现实中的一类买卖异象——出卖他人之物,其法律结构也宜依此而定。自逻辑角度而言,上述诸次呈现的言说顺序应当是能够成立的——虽然本文的论证还不是很充分,也为一些国家或地区——法、德、台湾等国或地区——的法制经验所验证。而且,在所有权交易的形式主义项下,法律行为理论作为贯彻意思自治观念的手段的系统抽象,是否为财产法体系所采以及采行的程度不同,当会影响到财产法体系本身以及拟面对的交易问题解决方案的流畅度。（2）在实然层面,文中所涉国家或地区民法中的所有权法律结构——“变化的所有权”抑或“固化的所有权”,对于财产法的格局确会产生影响:一是物、债一体的（法国财产法）抑或物、债二分的（德国财产法）格局;二是若能妥当对应于意思主义（法国财产法）抑或形式主义（德国财产法）的交易模式,在财产法的体系安排上即可依循典型样本——法概念、法观念、法解释等要素构成的系统——而基本达致圆润无碍,否则,势必生出体系上的诸多障碍与混乱,如同日本民事财产法。此间逻辑体系上的安排可能被打乱,盖因为财产法中的交易模式除受所有权法律结构的法学理据和观念的影响外,也是各国或地区法政策的产物,立法者究竟如何选择往往会受制于多种因素——该国或地区法理论的积淀、意识形态、继受的概念体系的属性、法学发展的借鉴途径、甚至一些偶然因素等——的影响。出卖他人之物作为交易实践中的一种异象,其法律解决方案的妥适与否映射着一国或地区财产法体系的流畅度,反过来,一国或地区财产法体系的安排是否合理,也决定着出卖他人之物法律问题解决方案的妥当性。虽然本文在样本选择上不够全面,但还属典型,也还能够在轮廓或脉络意义上阐明一些问题。因此,如果承认中国大陆在出卖他人之物法律问题的解决方案方面存在体系上的诸多障碍,也就不得不正视财产法体系的妥当性问题了。而如果也承认上述内容可信,那中国大陆民事财产法——基于继受之初奠定的路径、法理据所决定的体系妥当性、法体系的可验证性等因素所决定——的路向亦应当是清晰的。
二、萨维尼、耶林的法哲学方法对马克斯·韦伯方法论体系影响之初探（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、萨维尼、耶林的法哲学方法对马克斯·韦伯方法论体系影响之初探（论文提纲范文）
（2）宪法核心价值观的结构体系与释宪功能研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 第一节 研究背景及意义 |
| 第二节 国内外研究现状 |
| 一、国内研究现状 |
| 二、国外研究现状 |
| 第三节 研究内容与重难点 |
| 一、主要研究内容 |
| 二、研究重点难点 |
| 第四节 研究思路与方法 |
| 一、研究思路 |
| 二、研究方法 |
| 第一章 宪法核心价值观的法哲学基础 |
| 第一节 域外国家核心价值的法理逻辑 |
| 一、域外“核心价值”的法理之争 |
| 二、英美式:个人至上的自由主义 |
| 三、法德式:社会本位的共和主义 |
| 四、东亚式:国家至上的集体主义 |
| 第二节 中国核心价值观的文化传承 |
| 一、“内圣外王”的尊严观 |
| 二、“为民而王”的民本观 |
| 三、“尽其在我”的群己观 |
| 四、“均和以安”的和谐观 |
| 第三节 马克思主义价值理论的中国继受 |
| 一、马克思主义理论的价值取向 |
| 二、马克思主义理论的价值立场 |
| 三、马克思主义理论的价值目标 |
| 第四节 中国核心价值观的近现代发展 |
| 一、新旧民主革命时期的主导性价值(1840年—1949年) |
| 二、社会主义“核心价值”的探索(1949年—2006年) |
| 三、“社会主义核心价值观”的提炼与升华(2006年—2018年) |
| 本章小结 |
| 第二章 宪法核心价值观的规范结构与法治化进路 |
| 第一节 社会主义核心价值观的宪法渊源 |
| 一、社会主义核心价值观的入宪经过 |
| 二、社会主义核心价值观与宪法核心价值观的内在统一 |
| 三、社会主义核心价值观与宪法精神文明建设的内在联系 |
| 第二节 宪法核心价值观的条文结构与属性 |
| 一、“核心价值观”在宪法文本中的显性规范及其属性 |
| 二、“核心价值观”在宪法文本中的隐性规范及其属性 |
| 第三节 宪法核心价值观的法治化进路 |
| 一、域外国家核心价值融入法治的宪法路径 |
| 二、社会主义核心价值观融入法治建设的实施进路 |
| 本章小结 |
| 第三章 宪法核心价值观的价值结构与元价值预设 |
| 第一节 多元价值的体系化建构与元价值预设 |
| 一、宪法核心价值观的多元一体结构 |
| 二、多元价值体系化的理论意义与实践困境 |
| 三、西方“核心价值”的实践启示 |
| 四、元价值的理论预设与现实意义 |
| 第二节 “和谐”作为元价值的考证因素 |
| 一、规范解读——宪法条文中的“和谐演绎” |
| 二、文化沉淀——传统文化中的“和谐思想” |
| 三、体系解析——法价值体系的“和谐构造” |
| 四、释义脉络——文义解释中的“和谐内涵” |
| 五、经验整合——司法裁判中的“和谐取向” |
| 第三节 “和谐”作为元价值的作用机理 |
| 一、“和谐”的统合价值——生存驱动的共生关系 |
| 二、“和谐”的人本价值——仁爱驱动的伦理秩序 |
| 三、“和谐”的安定价值——安宁驱动的稳定秩序 |
| 四、“和谐”的衡量价值——中和驱动的内力衡平 |
| 五、“和谐”的调和价值——均和驱动的外力协调 |
| 本章小结 |
| 第四章 宪法核心价值观中元价值对价值秩序的协调功能 |
| 第一节 价值多元化的和谐导控:情与法的交融 |
| 一、价值分立的整合路径——建构解释 |
| 二、价值冲突的调和路径——权利衡平 |
| 三、价值共存的导向路径——依宪说理 |
| 第二节 元价值与国家层面价值目标的关系 |
| 一、“富强”是“和谐”的物质条件 |
| 二、“民主”是“和谐”的政治基础 |
| 三、“文明”是“和谐”的精神依托 |
| 第三节 元价值与社会层面价值取向的关系 |
| 一、和谐的自由观 |
| 二、和谐的平等观 |
| 三、和谐的公正观 |
| 四、和谐的法治观 |
| 第四节 元价值与个人层面价值准则的关系 |
| 一、“和谐”要求爱国为根的国际交流观 |
| 二、“和谐”要求敬业为先的职业道德观 |
| 三、“和谐”要求诚信为本的商业交往观 |
| 四、“和谐”要求友善为上的人际伦理观 |
| 本章小结 |
| 第五章 宪法核心价值观中元价值对规范冲突的控制功能 |
| 第一节 法制统一性的和谐建构:法与法的统和 |
| 一、在控制与实施之间的和谐 |
| 二、在求同与存异之间的和谐 |
| 三、在稳定与变化之间的和谐 |
| 第二节 上位法优于下位法原则 |
| 一、从规范来源说到效力控制说的和谐导控 |
| 二、不同效力规范的冲突认定 |
| 三、上位法优先原则的适用例外 |
| 四、下位法的合法性审查与处理 |
| 第三节 特别法优于一般法原则 |
| 一、特别法与一般法关系的和谐样态 |
| 二、特别法与一般法的识别标准 |
| 三、《立法法》中特别法优先适用的条件 |
| 四、特别法优先的适用例外 |
| 第四节 法不溯及既往原则 |
| 一、法不溯及既往原则的和谐内涵 |
| 二、法不溯及既往原则的产生与发展 |
| 三、溯及法律的识别标准与具体类型 |
| 四、法不溯及既往原则的适用 |
| 第五节 新法优于旧法原则 |
| 一、新法优先与法不溯及既往的和谐分殊 |
| 二、新法的识别与优先适用的条件 |
| 三、新法优先原则的限制与例外 |
| 四、新旧法的过渡条款 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 主要参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士期间发表的学术论文 |
（3）财产上人格利益的私法保护研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 财产上人格利益的理论概述 |
| 第一节 人格与财产的历史考察 |
| 一、财产的“祛身份性” |
| 二、财产的“祛人格性” |
| 第二节 法权模型中人格权与财产权的分离 |
| 一、主体哲学思维下“人格权”与“财产权”的二元划分 |
| 二、对人格权与财产权关系之反思 |
| 三、现代语境下财产权的重新界定 |
| 第三节 人格权益与财产权益双向扩张的解释 |
| 一、人身权益与财产权益的过渡形态 |
| 二、财产中蕴含人格利益的解释路径 |
| 本章小结 |
| 第二章 财产上人格利益的生成 |
| 第一节 裁判中的精神损害赔偿与人格利益保护 |
| 一、英美法裁判中精神损害赔偿适用的历史勾勒 |
| 二、德国法上非财产损害赔偿制度的演进 |
| 三、小结 |
| 第二节 财产上的人格利益本质性探讨 |
| 一、权利能力与人格的关联 |
| 二、“精神”与人格的趋同 |
| 三、情感：人格与外界的连接方式 |
| 四、民法中意欲保护之“情感” |
| 第三节 财产上人格利益的生成路径与法律表达 |
| 一、拟人与移情的功能 |
| 二、财产上人格利益的法律表达 |
| 本章小结 |
| 第三章 财产上人格利益的识别与类型重构 |
| 第一节 立法规制中财产上人格利益的保护与启示 |
| 一、各国财产上人格利益保护的立法状况 |
| 二、比较法视域下的分析启示：识别的泛化 |
| 第二节 司法裁判中的解释路径分析 |
| 一、司法裁判中的解释路径 |
| 二、司法裁判解释路径的局限：识别的体系化缺失 |
| 第三节 财产上人格利益的类型化研究 |
| 一、财产上人格利益类型划分之考量因素 |
| 二、财产上人格利益的类型划分：以情感为基础 |
| 本章小结 |
| 第四章 类型一：基于“自我情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 与自我人身相关的财产上之人格利益 |
| 一、人的体外胚胎 |
| 二、离体器官、人体组织中的基因物质 |
| 第二节 自我人身以外的财产上之人格利益 |
| 一、具有纪念意义的图像 |
| 二、具有人生纪念意义的仪式 |
| 三、荣誉标志物 |
| 本章小结 |
| 第五章 类型二：基于“交互情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 基于自我与他人的情感所生财产上之人格利益 |
| 一、自我与他者关系中具有纪念意义的物品 |
| 二、记录他人形象的图像 |
| 第二节 宠物之上所附人格利益 |
| 一、动物权利论之反思 |
| 二、对动物所附情感的保护路径 |
| 本章小结 |
| 第六章 类型三：基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 财产上之近亲属身份关系所生人格利益 |
| 一、遗体(尸体)、遗骨 |
| 二、墓地 |
| 第二节 财产上之宗族身份关系所生人格利益 |
| 一、祖先遗像 |
| 二、宗祠 |
| 三、宗谱 |
| 本章小结 |
| 第七章 财产上人格利益损害救济的裁判反思与建构 |
| 第一节 财产上人格利益相关案件裁判路径及反思 |
| 一、裁判的四个路径及问题分析 |
| 二、现有裁判路径之反思 |
| 第二节 财产上人格利益损害救济的请求权规范重塑 |
| 一、现行请求权基础规范路径的障碍 |
| 二、财产上人格利益救济请求权规范的设置 |
| 第三节 财产上人格利益损害救济的裁判路径 |
| 一、应然的裁判步骤序列 |
| 二、新的裁判路径所克服的问题 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（4）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究主题 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
| 第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
| 一、罗马法前期的损害赔偿法 |
| 二、罗马法后期的损害赔偿法 |
| 第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
| 一、中世纪早期的损害赔偿法 |
| 二、中世纪后期的损害赔偿法 |
| 第三节 完全赔偿原则的确立 |
| 一、德国法中的完全赔偿主义 |
| 二、法国法中的完全赔偿主义 |
| 三、日本法中的完全赔偿主义 |
| 四、中国法中的完全赔偿主义 |
| 第四节 完全赔偿主义之检讨 |
| 一、利益衡量的单一化 |
| 二、法律适用的“僵硬化” |
| 三、损害赔偿机能的变迁 |
| 第五节 小结 |
| 第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
| 第一节 损害赔偿法之发展取向 |
| 第二节 德国损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的限定性 |
| 二、损害评价的弹性化 |
| 第三节 日本损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的“柔软化” |
| 二、损害评价的多元化 |
| 第四节 中国损害赔偿法的发展 |
| 一、现有立法的考察 |
| 二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
| 三、损害赔偿标准的多元化 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
| 第一节 相当因果关系之检讨 |
| 一、问题的提出 |
| 二、从相当因果关系论到客观归属论 |
| 三、规范目的说与保护范围论 |
| 四、相当因果关系论的再检讨 |
| 第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
| 一、侵权损害赔偿之基本问题 |
| 二、损害赔偿范围之确认机制 |
| 第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
| 一、行为人的可归责性 |
| 二、被侵害权益的重大性 |
| 第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
| 一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
| 二、立法论上的弹性化尝试 |
| 三、关于动态体系论的立法争论 |
| 四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
| 第一节 损害额酌减制度 |
| 一、损害额酌减制度之前置性问题 |
| 二、损害额酌减制度的比较法考察 |
| 三、生计酌减制度的理论构成 |
| 四、公平酌减制度的理论构成 |
| 五、损害额酌减幅度之考量 |
| 第二节 损害额酌定制度 |
| 一、损害额酌定之必要性 |
| 二、损害额酌定制度的比较法考察 |
| 三、损害额酌定的基础理论 |
| 四、损害额酌定的制度构成 |
| 五、损害额酌定之法律效果 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
| 第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
| 一、法的确定性“品质” |
| 二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
| 第二节 法真的确定吗? |
| 一、法的确定性诘难 |
| 二、价值判断与法的不确定性 |
| 三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
| 第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
| 一、法的确定性之再认识 |
| 二、法律论证与客观性、正确性 |
| 三、作为认识论的确定性 |
| 第四节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间的科研成果 |
| 致谢 |
（5）再思耶林之问:法学是一门科学吗?（论文提纲范文）
| 一、法律学与法科学 |
| 二、法学科学性问题产生与争论焦点 |
| 三、萨维尼与耶林法学方法的区别 |
| (一) 理论与史论 |
| (二) 一般理论与民族精神 |
| (三) 理论与实务 |
（6）诚信原则比较研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引论 |
| 一、研究背景与意义 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、研究思路与研究方法 |
| 四、创新之处 |
| 第一章 诚信原则语源、内涵及功能定位比较 |
| 第一节 诚信原则语源比较 |
| 一、大陆法系诚信原则语源 |
| 二、英美法系诚信原则语源 |
| 三、我国诚信原则语源 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 诚信原则内涵界定比较 |
| 一、大陆法系主要学说 |
| 二、英美法系主要学说 |
| 三、我国主要学说 |
| 四、比较与启示 |
| 第三节 诚信原则功能定位比较 |
| 一、支持“帝王条款”的肯定学说 |
| 二、质疑“帝王条款”的否定学说 |
| 三、比较与启示 |
| 第四节 诚信原则法哲学考量 |
| 一、诚信原则道德维度 |
| 二、诚信原则秩序维度 |
| 三、诚信原则正义维度 |
| 第二章 诚信原则历史源起与发展比较 |
| 第一节 诚信原则源起比较 |
| 一、大陆法系诚信原则源起 |
| 二、英美法系诚信原则源起 |
| 三、我国诚信原则源起 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 诚信原则立法比较 |
| 一、大陆法系诚信原则立法 |
| 二、英美法系诚信原则立法 |
| 三、我国民法诚信原则立法 |
| 四、比较与启示 |
| 第三节 诚信原则新近发展比较 |
| 一、大陆法系诚信原则新近发展 |
| 二、英美法系诚信原则新近发展 |
| 三、我国诚信原则新近发展 |
| 第三章 诚信原则司法适用方法论比较 |
| 第一节 类型化适用 |
| 一、类型化思维 |
| 二、大陆法系和英美法系诚信原则类型化 |
| 三、我国诚信原则类型化 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 利益衡量适用 |
| 一、诚信原则利益衡量适用困境 |
| 二、大陆法系和英美法系对异质利益的判断 |
| 三、大陆法系和英美法系对利益衡量中价值判断约束的标准 |
| 四、大陆法系和英美法系对利益衡量的程序性约束 |
| 五、比较与启示 |
| 第四章 诚信原则司法适用中与其它基本原则比较 |
| 第一节 诚信原则与私法自治原则司法适用比较 |
| 一、私法自治原则司法适用的价值伦理 |
| 二、诚信原则司法适用的价值伦理 |
| 三、比较与启示 |
| 第二节 诚信原则与公序良俗原则司法适用比较 |
| 一、司法适用中区分标准比较与启示 |
| 二、司法适用中价值判断比较与启示 |
| 第三节 诚信原则与绿色原则司法适用比较 |
| 一、民法中的绿色原则 |
| 二、司法适用中伦理基础比较与启示 |
| 三、功能与规制技术比较与启示 |
| 第五章 诚信原则在民商事活动中部分适用比较 |
| 第一节 诚信原则对格式条款的规制 |
| 一、格式条款的不同称谓与限制 |
| 二、诚信原则对格式条款效力判断比较 |
| 三、诚信原则对格式条款解释规制比较 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 WTO实体法中诚信原则适用 |
| 一、WTO实体法中的诚信原则 |
| 二、WTO实体法中诚信原则适用的具体化与类型化 |
| 三、WTO实体法中诚信原则适用启示 |
| 第三节 《联合国国际货物销售合同公约》中诚信原则适用 |
| 一、《公约》中的诚信原则 |
| 二、《公约》中诚信原则适用方法论 |
| 三、《公约》中诚信原则适用范围比较与启示 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（7）刑法目的的解释研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、刑法目的解释的研究现状 |
| 二、刑法目的解释的研究困境 |
| 三、本研究的主要内容和创新 |
| 四、本研究的预期目标和不足 |
| 第一章 刑法目的解释的理论基础 |
| 第一节 目的解释的渊源和界定 |
| 一、目的解释的渊源 |
| 二、目的解释的界定 |
| 第二节 “刑法目的”客观存在的理论基础 |
| 一、万事万物皆有“目的”：哲学中的“目的论” |
| 二、“目的是全部法律的创造者”：耶林的“法的目的” |
| 三、刑罚是有目的的行为：李斯特的刑罚目的论 |
| 第三节 “刑法目的”可引入刑法解释的理论基础 |
| 一、概念法学的观点及意义 |
| 二、利益法学的观点及意义 |
| 三、法学实质化思潮与目的解释 |
| 第二章 刑法目的解释的基本功能 |
| 第一节 刑法规范的适用困境 |
| 一、法律规范的一般困境 |
| 二、刑法规范的特殊困境 |
| 第二节 刑法目的解释功能的一般论述 |
| 一、法理学对目的解释基本功能的论述 |
| 二、刑法学对目的解释基本功能的论述 |
| 第三节 刑法目的解释功能的拓展论述 |
| 一、抑制刑法文本的不确定性 |
| 二、评价解释方法间结论争议 |
| 三、引入刑事政策至刑法适用 |
| 第三章 刑法目的解释的现实困境 |
| 第一节 刑法目的解释现实困境的解构思路 |
| 一、解释标准与解释规则的合理性 |
| 二、刑法目的解释标准与规则困境 |
| 三、刑法目的解释应有的合理期待 |
| 第二节 刑法目的解释内在困境：目的标准的不确定性 |
| 一、目的标准不确定性的理解思路 |
| 二、目的在时空上的不确定性：解释立场之争 |
| 三、目的在内涵上的不确定性：目的范畴之争 |
| 第三节 刑法目的解释外在困境：规制技术的不规范性 |
| 一、规制技术路径确定的主要思路 |
| 二、刑法内规制：与其他刑法解释方法相互间的争议 |
| 三、刑法外规制：与司法行权机制和刑事政策间争议 |
| 第四章 刑法目的解释的完善路径 |
| 第一节 刑法目的解释的理念确立：理念上的再论证 |
| 一、刑法目的解释必要性的再论证 |
| 二、刑法目的解释重要性的再论证 |
| 第二节 对刑法目的解释内在困境的思考：对“目的”的论证 |
| 一、对刑法目的解释中“目的”的二维解构 |
| 二、目的维度之一：作为解释追求方向的“目的” |
| 三、目的维度之二：作为解释依据标准的“目的” |
| 第三节 对刑法目的解释外在困境的思考：技术规制的完善 |
| 一、对刑法目的解释做技术规制的一般命题 |
| 二、刑法内技术规制：解释方法位阶的确立 |
| 三、刑法外技术规制：司法行权和刑事政策的规范 |
| 第五章 刑法目的解释的具体运用 |
| 第一节 刑法目的解释中目的的具体确定 |
| 一、刑法总则与分则目的冲突时的确定 |
| 二、刑法不同条款间目的冲突时的确定 |
| 第二节 刑法目的解释技术规制的具体运用 |
| 一、其他解释方法对刑法目的解释的规制 |
| 二、司法行权机制和刑事政策对刑法目的解释的规制 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（8）中国社科法学的前提批判（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| （一）问题的缘起 |
| （二）前提的批判 |
| （三）理论的自觉 |
| （四）研究的意义 |
| 一、社科法学何以可能及其理论界限 |
| （一）社科法学在司法裁判中的应用以及作为法律前理解必要构成 |
| （二）社科法学的理论边界之一：必须恪守规范与事实的二分 |
| （三）社科法学研究构成了立法所必要的事实性前提 |
| （四）社科法学的理论边界之二：事实与价值之间的理论鸿沟 |
| （五）社科法学与法教义学的区隔与关联 |
| 二、社科法学的前提揭示及其外部发展 |
| （一）社科法学理论前提的反思 |
| （二）社科法学的理论偏见：为法教义学正名 |
| （三）迈向文化研究的社科法学 |
| （四）面向立法的社科法学 |
| 三、社科法学的未竟之业及其内在超越 |
| （一）社科法学兴起的背景 |
| （二）社科法学的法哲学基础 |
| （三）社科法学的学术范式总结：法律关系范式 |
| （四）权利交互性理论：中国法理学理论重构的一种方案 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 作者简介及科研成果 |
| 后记 |
（9）形式本位：罗伯特·萨默斯法律体系论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 1.1 问题引出 |
| 1.1.1 法律体系的重新定位 |
| 1.1.2 萨默斯的学术历程 |
| 1.1.3 国内外研究综述 |
| 1.2 基本概念的框定 |
| 1.2.1 法律体系的含义 |
| 1.2.2 一般法理学 |
| 1.2.3 法哲学的还原论解析 |
| 1.3 本文的研究框架及展开 |
| 1.3.1 研究视角的合理性论证 |
| 1.3.2 规范主义与反规范主义 |
| 1.3.3 法律体系的具体展开 |
| 第一章 规范主义：正统体系学说的批判检视 |
| 1.1 哈特—凯尔森模式：法律作为规则体系 |
| 1.1.1 规范作为意义图式 |
| 1.1.2 法律的先验维度 |
| 1.1.3 法律作为规则体系 |
| 1.1.4 哈特的规则体系的评述 |
| 1.2 拉兹的法律体系学说评述 |
| 1.2.1 奥卡姆剃刀：法律体系的必要性 |
| 1.2.2 异构性：非规范法律单位 |
| 1.2.3 法律体系的内部结构 |
| 1.2.4 拉兹的法律体系评述 |
| 1.3 法律的失序：制度实证主义评述 |
| 1.3.1 制度法学概论 |
| 1.3.2 体系单位：规则抑或制度？ |
| 1.3.3 整体观阙如：对制度法论批判 |
| 1.4 本章小结 |
| 第二章 反规范主义：萨默斯体系学说的出场逻辑 |
| 2.1 实用工具法学：现实主义运动的升华 |
| 2.1.1 法律作为目的性事业 |
| 2.1.2 机械设备类比 |
| 2.2 内在立场：隐形的社会工程师 |
| 2.2.1 内在观点与内在立场辨析 |
| 2.2.2 隐形的社会工程师 |
| 2.3 法律体系的本体论转化 |
| 2.3.1 法学中的哥白尼革命 |
| 2.3.2 运动中的法律体系 |
| 2.3.3 体系单位的异构性 |
| 2.3.4 法律体系的本位界说 |
| 第三章 目的性安排：“形式”的一般理论建构 |
| 3.1 “整体”形式的一般理论 |
| 3.1.1 “形式”的哲学语境考察 |
| 3.1.2 法理学中的形式内涵 |
| 3.1.3 为法律形式正名 |
| 3.2 形式作为目的性统筹安排 |
| 3.2.1 形式的一般理论 |
| 3.2.2 形式之于内容的独立性 |
| 3.2.3 形式的目的性内涵 |
| 3.3 整体形式的“整体”含义 |
| 3.3.1 整体形式的三种指代 |
| 3.3.2 “整体”在理论和技术上的必要性 |
| 3.4 方法论对比：形式本位Vs.规则本位 |
| 3.4.1 形式本位的先时性 |
| 3.4.2 形式本位的整体性 |
| 第四章 法律体系的职能单位 |
| 4.1 形式本位概论 |
| 4.2 法律制度机构的形式性 |
| 4.2.1 初审法院的组织形式 |
| 4.2.2 立法机关的整体形式 |
| 4.3 指令性规则的整体形式 |
| 4.3.1 完备性作为形式特征 |
| 4.3.2 规则的内部结构 |
| 第五章 法律体系重构：破解法秩序的“整体之谜” |
| 5.1 职能单位的成员标准 |
| 5.1.1 体系单位的功能标准 |
| 5.1.2 体系的身份性 |
| 5.2 法律体系的运行技术 |
| 5.2.1 法律技术概论 |
| 5.2.2 法律技术的形式性：惩罚 |
| 5.2.3 法律技术的协作性 |
| 第六章 形式作为法律体系的价值支点 |
| 6.1 分析法学的封闭性困境 |
| 6.1.1 “薄弱”型法律体系 |
| 6.1.2 法律体系的价值载体 |
| 6.2 形式作为“实然”与“应然”的中介 |
| 6.2.1 形式的价值负担 |
| 6.2.2 形式作为价值的概念成分 |
| 第七章 全文结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间已发表或录用的论文 |
（10）出卖他人之物法律问题之体系研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 abstract 引言 第一章 罗马法中的出卖他人之物法律问题规范提要 |
| 第一节 罗马法中的所有权与买卖的法律结构 |
| 一、罗马法中的所有权 |
| 二、罗马法中的买卖法律结构 |
| 第二节 罗马法中的出卖他人之物法律结构 |
| 一、罗马法允许他人之物作为买卖标的 |
| 二、罗马法出卖他人之物法律结构 |
| 小结 第二章 法国民法意思主义下的出卖他人之物法律问题规范体系 |
| 第一节 《法国民法典》所有权让与的意思主义 |
| 一、《法国民法典》意思主义形成原因 |
| 二、法国民法意思主义内涵 |
| 三、法国民法意思主义下出卖他人之物的类型 |
| 第二节 法国民法出卖他人之物契约效力 |
| 一、出卖他人之物契约无效的文义解读——绝对无效 |
| 二、出卖他人之物契约无效的体系背反——绝对无效的困境 |
| 三、出卖他人之物契约无效的体系背反矫正——相对无效 |
| 第三节 法国民法中的占有与所有权 |
| 一、法国民法中的占有 |
| 二、法国民法中的所有权 |
| 三、占有与所有权间的关系 |
| 第四节 从无权利人手中取得所有权 |
| 一、出卖他人不动产的所有权转移 |
| 二、动产即时取得 |
| 第五节 出卖他人之物契约相对无效下当事人利益的调整 |
| 一、出卖他人之物契约相对无效对追夺担保责任适用的影响 |
| 二、出卖他人之物契约相对无效对连续买卖法律结构的影响 |
| 三、出卖他人之物契约相对无效对赔偿损失的影响 第三章 德国物权形式主义下出卖他人之物法律问题规范体系 |
| 第一节 德国民法的所有权变动模式 |
| 一、德国民法中所有权变动模式形成的前缘 |
| 二、德国民法的物权形式主义 |
| 第二节 出卖他人之物所涉契约的效力 |
| 一、出卖他人之物契约效力概述 |
| 二、所有权契约效力的转换 |
| 第三节 从无权利人处取得动产所有权 |
| 一、从无权利人处取得动产所有权的正当性 |
| 二、善意取得动产所有权条件与法律效果 |
| 第四节 从无权利人处取得土地 |
| 一、土地登记簿的推定效力与公信效力 |
| 二、从无权利人处取得土地所有权的条件与法律效果 |
| 第五节 当事人间基于不当得利的利益调节 |
| 一、受让人正当取得场合的不当得利适用 |
| 二、受让人非正当取得场合的不当得利适用 第四章 日本民法意思主义下的出卖他人之物法律问题规范体系 |
| 第一节 日本所有权变动模式形成的前缘 |
| 一、日本民法编纂背景 |
| 二、先法后德的民法典编纂格局 |
| 第二节 日本民法所有权变动模式 |
| 一、依据法国法解释的缘起——立法史上的考察 |
| 二、德国法万能时期对《日本民法典》第176条认识的改变——学说继受的影响 |
| 三、对日本物权行为理论的质疑——重返法国式意思主义路径的尝试 |
| 小结 |
| 第三节 出卖他人之物契约的效力 |
| 一、出卖他人之物契约有效 |
| 二、权利瑕疵担保责任的适用 |
| 二、权利瑕疵担保责任与错误 |
| 第四节 从无权利人处取得动产所有权 |
| 一、动产物权变动——《日本民法典》第178条 |
| 二、动产的即时取得——占有公信力 |
| 第五节 出卖他人不动产之际所有权的安排 |
| 一、不动产物权公示—登记 |
| 二、登记对抗主义的选择 |
| 三、意思主义与对抗要件主义间的违和问题及其讨论 |
| 第六节 出卖他人之物之际的不当得利 |
| 一、依权利外观法理受让人取得所有权场合的不当得利适用 |
| 二、二重让与场合的不当得利适用 |
| 三、买卖契约归于无效受让人不能取得所有权的场合的不当得利适用 第五章 中国大陆民法中出卖他人之物法律问题 |
| 第一节 关于《合同法》第51条的争论 |
| 一、《合同法》第51条所涉合同的性质及效力 |
| 二、《合同法》第51条与第150条的关系 |
| 三、《合同法》第51条与《买卖合同司法解释》第3条的关系 |
| 第二节 从无权利人处取得—善意取得 |
| 一、《物权法》第106条的善意取得要件 |
| 二、善意取得适用于不动产的冲突问题 |
| 三、买卖合同效力不确定给善意取得的买受人带来的困扰 |
| 第三节 不当得利规范及其适用问题 |
| 一、不当得利请求权与其他请求权间的协调问题 |
| 二、出卖他人之物场合不当得利适用的不确定问题 第六章 出卖他人之物法律问题涉及的继受资源 |
| 第一节 中国大陆民法的继受及所有权的法律结构 |
| 一、中国大陆民法的继受 |
| 二、物、债二分财产法的理论基础与立法现实 |
| 三、所有权的法律结构 |
| 第二节 中国大陆权利变动模式的选择 |
| 一、物权行为是可有可无的吗？ |
| 二、债权形式主义及其不足 |
| 三、物权行为抽象性的价值及逻辑必然 |
| 四、中国大陆学者对物权行为的驱逐合适吗？ |
| 小结 第七章 出卖他人之物法律问题的体系性解决方案 |
| 第一节 出卖他人之物合同的效力 |
| 一、影响《合同法》第51条的理路 |
| 二、《合同法》第51条的问题及其修正 |
| 第二节 善意取得制度的检视及完善 |
| 一、不动产登记公信力与善意取得的协调 |
| 二、转让合同效力问题的完善方案 |
| 第三节 失衡的法律关系的整理——不当得利及其他请求权的协调 |
| 一、物权行为及其无因性对不当得利规则适用的影响 |
| 二、出卖他人之物场合的请求权适用 结论 主要参考书目 致谢 攻读学位期间的科研成果 |
四、萨维尼、耶林的法哲学方法对马克斯·韦伯方法论体系影响之初探（论文参考文献）
- [1]私法范畴与民商合一时代的私法整合尝试——以民法典编纂为时代背景[J]. 谢潇. 北大法律评论, 2018(01)
- [2]宪法核心价值观的结构体系与释宪功能研究[D]. 王炎. 东南大学, 2019(01)
- [3]财产上人格利益的私法保护研究[D]. 庞琳. 西南政法大学, 2019(08)
- [4]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
- [5]再思耶林之问:法学是一门科学吗?[J]. 张世明. 法治研究, 2019(03)
- [6]诚信原则比较研究[D]. 褚凤. 湖南师范大学, 2019(01)
- [7]刑法目的的解释研究[D]. 张红良. 西南政法大学, 2018(02)
- [8]中国社科法学的前提批判[D]. 郭栋. 吉林大学, 2017(09)
- [9]形式本位：罗伯特·萨默斯法律体系论[D]. 马斌. 上海交通大学, 2017(08)
- [10]出卖他人之物法律问题之体系研究[D]. 石江水. 西南政法大学, 2017(10)