论担保方式并存效力与效力规则的冲突

一、论担保方式并存、竞合的效力冲突及其效力规则（论文文献综述）

姚桐^[1]（2021）在《论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力》文中指出依据我国《民法典》第1065条,夫妻双方可以约定所得财产归各自所有,此即“约定分别所有”之基本含义。非书面约定分别所有是指,男女双方没有书面约定实行分别财产制,而是以口头或默示形式进行约定,在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。非书面约定分别所有是狭义、绝对、约定的夫妻分别所有财产关系,是有实无名的约定分别财产制。通过访谈和案例研究发现,我国民众多数以口头或默示形式约定财产分别所有。如果仅因欠缺书面形式就一律否定当事人分别所有的财产关系,不仅与当事人实际财产关系状态严重不符,而且违背了当事人自主选择财产关系的自由意志,甚至危及个人合法财产权益。更严峻地是,对非书面约定分别所有认定为共同共有可能导致机会主义行为,从而加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观。故应对非书面约定分别所有的法律约束力问题予以深切关照。认定非书面约定分别所有的法律约束力在现实层面、价值层面和规范层面都可获得正当性依据。就现实层面而言,生产力发展使个人财富积累增多;女性地位提升导致男女日趋平等;丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度;独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是,无论感情牢固与否,越来越多的当事人都开始实行财产分别所有。就价值层面而言,社会主义核心价值观为非书面约定分别所有的法律约束力提供了价值泉源和检测标尺。对非书面约定分别所有赋予法律效力,符合自由价值、和谐与友善价值以及公平价值。就法律规范层面而言,首先,非书面约定分别所有存在相关规范上的漏洞,依其性质可以经由《民法典》合同编第464条转介,在合同编“找法”。其次,对《民法典》合同编第490条的参照适用为其法律约束力认定提供了具体法律依据。非书面约定分别所有法律约束力的认定规则包括如何认定双方达成财产分别合意的一般规则和特殊规则。就一般规则而言,夫妻双方均无共同共有的意思表示是认定非书面约定分别所有的先决条件;当事人财产分别的客观行为是其必要条件。就特别规则而言,再婚、一方个人债务清偿不能和特殊婚姻状态下的典型财产分别行为有其特定的认定条件和举证责任分配。在承认非书面约定分别所有法律约束力的基础上,其对内效力包括以下几方面:个人财产方面,以财产分别发生的时间为界确定个人财产范围。个人无偿处分较大数额的财产应受到必要的限制。共同财产方面,财产分别发生前的共同财产一般遵循法定夫妻财产制规则,没有必要的可先不予分割,以节省司法成本;确有分割必要的,以均分为原则,以参照适用《民法典》离婚财产规则为例外。财产分别发生后,双方可以约定按份共有。离婚补偿方面,在对具体补偿标准提出量化计算公式的基础上,结合婚姻类型化,对不同类型婚姻适用不同的比例系数,以发挥不同夫妻财产制的信号功能。同时,将过错、彩礼、经济能力作为自由裁量因素,防止公式的僵化适用。非书面约定分别所有的对外效力主要包括夫妻共同债务的认定与清偿、夫妻一方多个债务的清偿顺序。首先,为了尊重选择财产分别的当事人之意愿,约定分别所有下夫妻共同债务的认定标准应当排除《民法典》第1064条但书条款的适用,以日常家事范围作为法定共同债务的唯一标准。其次,约定分别所有的,夫妻一方可能对另一方和第三人同时产生多个债务。鉴于债务清偿顺序直接影响到交易安全和家庭稳定的平衡保护,故在对债务类型进行梳理的前提下,借鉴运用破产法和继承法清偿顺序原理,确定债务清偿顺序,以实现生存价值优先、平等保护配偶和第三人、防止关联交易等目标。

张梦奇^[2]（2021）在《担保法视野下民事执行措施的效力》文中研究指明执行财产之上能否设立抵押权的争议缘于民事执行措施效力定性的模糊及其效力规则的碎片化。从担保法的角度观察,胜诉判决的既判力赋予民事执行措施以优先效力,且执行措施通过支配债务人特定财产之上的交换价值保障债权的实现,故其具备担保物权的效力,比较法上亦有例证。由此,执行措施并不禁止财产的处分,执行财产之上可以设立抵押权。借助担保统一登记制度的实施,执行措施应以登记为公示方式,并采用公示对抗主义。执行债权之间以及执行债权与抵押权竞合时的优先受偿次序可参照适用《中华人民共和国民法典》中抵押权的优先受偿次序规则。

张琦^[3]（2020）在《非公允关联交易相关法律问题研究》文中认为关联交易是一柄“双刃剑”,能够促进企业交易效率提升的同时,也容易造成管理人员的“道德风险”并诱发“机会主义”行为。实践中,关联人滥用关联交易企图避税或掏空公司的现象屡见不鲜。自二十世纪中期开始,关联交易就受到世界各国的普遍关注。九十年代伴随国企改制,我国立法与理论研究开始重视关联交易的法律规制。随着股份公司与企业集团的增多,非公允关联交易的数量更多,影响范围也越来越大。如何判定关联交易的公允性,以及如何在公司治理、企业财税、上市公司证券监管等方面协同规制非公允关联交易,保护公司、中小股东、债权人等利害关系人的合法权益,成为法学研究的重中之重。近些年,2017年《民法总则》的颁布,以及2019年公司法解释（五）的出台,都对非公允关联交易的规制提出了更具体的要求。对关联交易相关法律问题的研究也应当结合新的立法与司法现状予以推进。在这样的背景下,有必要深入理解新的法律规范的立法意图,司法上的价值取向。对关联交易相关问题进行归纳梳理,明确目前规制非公允关联交易的主要障碍,并有针对性地对其予以完善。对非公允关联交易进行有效规制的前提是,明确判断公允与非公允之于关联交易的界限。本文运用比较分析法和历史分析法,对关联交易法律规制的沿革进行梳理,并对域内外的相关制度进行比较,在对现有关联交易制度考查的基础之上进行分析,按照关联交易生成的顺序以及责任构成要素的角度,归纳出非公允关联交易判断的三个重要思考角度,并在充分衡量我国现有规范的利弊之后,从立法体系、程序审查、司法救济等方面提出了规制非公允关联交易的建议。希望能够对关联交易规制法律体系化,以及我国关联交易法律问题研究有所助益。

贺大伟^[4]（2019）在《我国航空仲裁适用限度法律问题研究》文中认为本学位论文为经济法专业（学科）产业法方向下关于航空仲裁制度的主题研究,以规范、调整航空仲裁的国内法规则、国际法规则及相关实践为研究对象,旨在对于我国现阶段航空仲裁的适用限度法律问题作出清晰阐释,明确我国航空仲裁的适用性命题在学理层面的论证基础和实践层面的实然绩效,在此基础之上,针对我国航空仲裁制度的完善,分析并探讨相应对策。本文拟研究的核心问题是:如何在学理层面清晰界定航空仲裁的适用限度,以推动航空仲裁制度的完善?仲裁是我国法律规定的纠纷解决制度,也是国际通行的纠纷解决方式。在航空争议解决领域,仲裁虽然具有明显的制度优势,且在若干维度与航空争议的产业特征高度契合,但这并不意味着仲裁可以适用于航空争议的所有领域,对于这一情形,本文将其归纳为航空仲裁的适用限度。作为航空仲裁理论的基础性问题之一,航空仲裁的适用限度构成了某一类型航空争议能否适用仲裁解决的前置性条件,进而成为航空仲裁机制能否得以顺利实施的基本前提假设。以航空仲裁适用限度为选题,主要考量基点在于:第一、航空仲裁在我国的迅速发展。近年来,随着航空争议的持续增多,我国实践领域的航空仲裁机制已初步完成构建,航空仲裁已发展为航空争议解决机制的重要法律选项、行业仲裁的重要制度创新、仲裁法与航空法的重要改革实践。第二、对航空仲裁适用限度的界定与论证已构成航空仲裁理论发展与制度完善的前提之一。目前,就航空仲裁的适用性而言,存在着法律规范相对欠缺协同性、机制实践相对欠缺体系性等具体问题,并呈现出航空争议“泛仲裁化”的倾向,为学理层面进一步加强论证进而给予规范性解答提出了全新的要求。总体而言,从学理层面清晰厘定航空仲裁的适用限度,不仅是实践中航空仲裁规则制定、航空仲裁活动开展的科学基础,更是未来条件具备之时航空仲裁立法的逻辑前提。基于上述考量,本文以我国航空仲裁适用的合理限度为切入点,以航空法和仲裁法等多学科背景为分析视角,结合我国实务界业已开展的独立航空仲裁实践,较为深入地分析了我国日益增多的航空争议类型,并根据可仲裁性、可契约性的分析方法,较为系统地论证了航空仲裁机制在航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议等领域的适用限度;此外,基于可独立性的评判视角,本文也对我国航空仲裁的实践进行了考察。在此基础上,就我国航空仲裁制度的完善提出了若干不成熟的建议。在篇章结构设置和内容安排方面,本文基于“提出问题——分析问题——解决问题”的研究思路和分析脉络,力争能以较为规范的学术范式对我国航空仲裁的适用限度进行论证。在此目标下,笔者将论文正文分为七个部分（含导言）。在导言部分,本文对论文的选题做了总体性说明,涵盖问题与意义、文献与资料、方法与结构、创新与不足、术语与说明等五个主要模块,涉及内容包括选题缘起、文献综述、研究方法、论文结构、撰写说明等。在此基础之上,本文具体分为六章:第一章、航空仲裁的基本范畴和既有实践。本章系对我国航空仲裁制度基本范畴的界定,以及对航空仲裁既有实践的归纳。基本范畴界定的目的在于厘定研究对象的基本概念,既有实践整理的目标在于阐释航空法、仲裁法与航空仲裁实践的基本关系,以为正式展开论述奠定基础。具体而言,基本范畴主要围绕航空仲裁中“航空”、“仲裁”这两大基本要素进行展开,分别论述了航空活动、航空器、航空法的基本要义,并以西方法治史中仲裁的沿革和我国现代仲裁制度的确立为主线,归纳了我国航空仲裁制度确立的时空背景。既有实践主要围绕国际、国内两大领域现有航空实践而展开,就国际领域而言,与一般类型的国际商事仲裁相似,国际航空仲裁实践虽存在于外国法、国际公约以及若干常设性国际航空组织的仲裁活动之中,但就全球范围内来看,在我国上海国际航空仲裁院诞生之前,尚不存在真正意义上的独立性、常设性国际航空仲裁组织;就国内领域而言,尽管《民用航空法》并未涉及仲裁等法律机制,但这并不能否定仲裁在航空争议解决过程中的应有价值,在实践适用中应依《仲裁法》而行,同时,随着我国航空仲裁实践的蓬勃开展,特别是上海国际航空仲裁院的设立,标志着国际航空仲裁机制正式引入我国,这不仅有利于我国乃至全球航空争议解决机制的完善,更为重要的是,对于提升中国航空业在国际航空市场的话语权、推动中国由航空大国向航空强国转型具有重要意义。第二章、航空争议引入仲裁机制的缘由与限度。本章系对我国航空仲裁适用的根本动因与限度标准的阐释和论证。研究航空争议引入仲裁机制的具体原因,旨在说明航空仲裁在学理层面的适用合理性;提出航空争议引入仲裁机制的限度问题,旨在阐释问题的意义与本文的分析框架,以为后文正式展开论证奠定方法论基础。在航空争议引入仲裁机制的缘由方面,本文论证了仲裁机制作为一种制度供给被引入航空争议解决领域,既存在必要性,又存有合理性。具体而言,其核心因素无外乎我国《仲裁法》所确立的现代仲裁制度对于航空争议固有特征与解决需求的契合,包括仲裁对航空争议多元化解决机制的供给、仲裁与航空争议个性化解决需求的契合等。就航空争议引入仲裁机制的限度而言,本文将这一命题定位为某一类型航空争议能否适用仲裁解决的前置性条件,进而成为航空仲裁机制能否得以顺利实施的基本前提假设,并将其具体缘由概括为法律规范相对欠缺协同性、机制实践相对欠缺体系性这两大问题。在前述问题之上,本部分提出了航空仲裁适用限度的评判维度和分析框架,就其评判维度而言,在航空争议领域合理界定仲裁机制的作用范围,寻找出航空仲裁的制度边界,至少应遵循仲裁法关于仲裁制度启动具有两大刚性要素的标准,以及航空仲裁的已有实践,基于此,本文将争议法律关系的可仲裁性、争议解决方式的可契约性、争议解决机制的可独立性设定为具体判定航空仲裁适用边界的三个维度,由此进一步确立了全文的分析框架,为全文论证确立了方法论基础。第三章、可仲裁性视角下航空争议的类型化区分。本章系根据我国仲裁法中关于争议法律关系可仲裁性的刚性标准,并基于部门法、仲裁法、航空法等多个维度的划分标准,力争通过类型化的方式梳理出符合法理要求和学理规范的航空争议类型,并对其可仲裁性作出论证,以求能厘定航空仲裁机制在可仲裁性层面的适用限度。具体而言,本部分首先论证了可仲裁航空争议类型化的缘由,一方面是基于可仲裁属性为航空仲裁适用范围的论证基础,另一方面是基于类型化标准为航空仲裁适用范围的区分规范。在此基础上,有鉴于航空仲裁属于仲裁法与航空法的交叉学科领域,其制度设计的逻辑链接着国际法与国内法、大陆法与英美法、公法与私法、实体法与程序法等多个维度,内容较为繁杂,且不乏部门法之间的法律冲突,因此,本文根据部门法、仲裁法、航空法的不同维度,从源头梳理了航空争议的基本类型。基于上述考量,结合学理和实践的衔接,本文将航空争议主要归纳为航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议三种主要类型,并分别就其内涵与外延、具体类型或内容构成、是否具有可仲裁性等问题进行了论证。第四章、可契约性视角下航空仲裁协议的效力纾困。本章系根据我国仲裁法中关于争议解决机制可契约性的刚性标准,并基于航空法上的特有论争,就航空仲裁协议的效力问题进行论证,涉及航空运输总条件的法律属性以及航空仲裁协议引入争议的方式等问题,以求能厘定航空仲裁机制在可契约性层面的适用限度。具体而言,本部分首先论证了仲裁法理与文义对于可契约性的限定,并就可契约性与可仲裁性两大标准并列设置的原因进行了论证,得出了争议事项可仲裁性构成了仲裁机制适用充分条件、争议解决方式可契约性构成了仲裁机制适用必要条件的判断。以此为基础,航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议的适用虽符合可仲裁性的标准,但在可契约性方面存有两大法理障碍,一为航空法上特有的问题,亦即航空运输领域所面临的运输总条件是否具有合同属性的问题,二为仲裁机制普遍适用过程中常会遇到的一般性问题,亦即仲裁条款引入争议的方式。围绕这两大问题,本部分具体展开了论证,初步得出上述三大类型争议依照可契约性标准的具体适用限度。第五章、可独立性视角下航空仲裁实践的绩效评价。本章系根据我国仲裁实践中关于航空仲裁要素可独立性的柔性标准,并基于行业仲裁理论和制度竞争理论,就航空仲裁机制独立化、专业性实践的绩效进行评估,在为我国航空仲裁制度的完善提供实证样本的同时,希冀能厘定航空仲裁机制在可独立性层面的适用限度。具体而言,本部分以可独立性为探讨目标,汇总了我国独立航空仲裁实践的现状,在具体介绍上海国际航空仲裁院的有益探索实践之后,就其在机构定位、受案范围、仲裁规则、竞争优势等领域的发展现状与面临挑战予以论证。此外,基于解释论的视角,以上海国际航空仲裁院为代表的独立航空仲裁实践,不仅可以从仲裁法上的行业仲裁理念中寻找到其独立性根源,亦可以从我国正在推进的民航强国战略中软性制度竞争实力构建的角度出发,探寻并“发现”独立航空仲裁机制的现实意义。第六章、完善我国航空仲裁制度的路径展望。本章系对全文研究的回顾,以及对未来制度完善的展望。回顾的目的在于评估研究是否实现了预期确立的目标,包括学术观点、学术方法、论证过程是否符合学理逻辑;展望的方向在于通过对本次研究得失的检测,为将来可能的继续研究矫正方法和方向,并就我国航空仲裁在制度层面的完善提出若干不成熟的建议。具体而言,依据前文的论述,本部分进一步论述了航空仲裁“制度”至少由“机制”和“法律”两部分构成,并论证了航空仲裁制度的完善动因,包括其必要性和可行性。同时,在经过争议法律关系可仲裁性、争议解决方式可契约性、争议解决机制可独立性分析之后,就航空仲裁的适用限度得出了若干初步结论。此外,基于对我国现行航空仲裁理论与实践的分析,本部分也就我国航空仲裁制度的完善提出了若干不成熟的建议,指出应当从“机制”和“法律”两个层面出发,共同推进航空仲裁制度的完善,为我国航空业在全球市场的竞争提供制度维度的软实力支撑。在研究方法的选取方面,本文主要使用了规范分析方法、实证分析方法、比较分析方法、制度分析方法等四种工具。规范分析方法的目的在于通过对实在法的概念、要素和逻辑结构的分析、解释与适用,以寻求不同学科视角下法律冲突之间的匹配与调和,进而实现对于航空仲裁法律制度融入我国法律体系结构的关切;实证分析方法的原因在于以上海国际航空仲裁院为代表的实践样本,倒逼学术界对航空仲裁实践过程中的一系列问题提供系统性的解答思路和方案,这也为本文从理论角度展开研究提供了基本遵循;比较分析方法的侧重在于通过对国内外航空仲裁机制的比较,以及对行业仲裁体系内金融仲裁、建筑仲裁等仲裁类型的比较,来进一步探求我国航空仲裁制度的应然时空维度;制度分析方法的引入在于通过把航空仲裁纳入法律制度竞争软实力的范畴,依托于法律制度竞争优势理念的提倡,为我国航空产业在全球范围内保持竞争优势提供制度支撑作出解释论层面的阐释与解读。在研究结论方面,经过本文对于研究命题的系统性论述,本文总体认为,随着我国实践领域具有独特属性的航空争议日益增多,航空仲裁机制的适用成为必然,但是,有鉴于制度与实践因素,对于航空仲裁适用限度的厘定有其学理必要和实际可能。在此基础之上,本文最终得出了如下具体结论:第一、依照部门法/仲裁法/航空法的区分标准,可以将纷繁复杂的航空争议类型化为航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议三大主要类型。第二、航空财产权益争议的界定虽符合《仲裁法》关于“其他财产权益争议”仲裁适用的立法精神,但在具体适用领域仍需做进一步区分:首先,基于侵权而生的航空财产权益争议虽具有可仲裁性,但在争议解决机制选择的（争议前）可契约性领域仍属欠缺;其次,基于双方法律行为物权变动类型的航空财产权益争议领域的仲裁适用大体等同于航空商事争议领域的仲裁适用;再次,基于单方法律行为和非基于法律行为的物权变动因既不具有可仲裁性又不具有可契约性,而无法适用仲裁机制。第三、航空仲裁机制的主要适用领域应限定于航空商事争议领域,且航空商事争议领域的仲裁适用与基于双方法律行为物权变动类型的航空财产权益争议领域的仲裁适用大体等同。第四、航空消费争议领域的争议事项虽具有可仲裁性,但在争议解决机制选择的（争议前）可契约性领域仍属欠缺,加之立法对于航空运输总条件法律属性尚未作出正式界定,进而造成了其适用仲裁机制的法理和现实障碍。第五、通过对以上海国际航空仲裁院为代表的独立航空仲裁机制的实证分析,可以发现,虽然目前独立航空仲裁机制存在若干发展挑战,但属于“成长的烦恼”,无论是基于行业仲裁的法理定位亦或是基于制度竞争的战略考量,独立航空仲裁机制均有其存在并发展完善的积极意义。

胡晓雯^[5]（2017）在《论WTO与RTAs争议解决之管辖权冲突——兼谈对中国FTAs争议解决机制建设之启示》文中指出当前世贸组织（"WTO"）多边体制下,区域贸易安排（"RTAs"）和优惠贸易安排（"PTAs"）持续激增的态势,已成为国际贸易格局中越来越鲜明的特征。与此同时,RTAs与WTO在争议解决机制管辖权问题上的冲突在实践中也日益显现。2004年美国诉至WTO的"墨西哥软饮案（WT/DS308）"引发了对"是否存在可以阻却WTO对诉至其处的案件行使管辖权的合法事由"的探讨,由此得出的"WTO具有强制性管辖权"的关键性结论促使人们去寻求诸如对《争议解决谅解》（"DSU"）第24条进行扩大解释、借助国际法原则等解决两者冲突的合理路径。中国现有的自贸协定（"FTAs"）中相关条款未能突破窠臼,其仍将面临类似于北美自贸协定（"NAFTA"）所经历过的困境,为此,本文力图站在前人的肩膀上紧扣中国FTAs的实践,为其提供分析预测及可行性建议。

蒋科^[6]（2014）在《国家出资人代表制度研究》文中研究表明国家出资企业中经由国有股权支持当选的董事及监事，在企业中实际代表着国家履行国资经营与监督职责，实质为国家出资人代表，其对实现国家既定的出资目的并防止国资流失具有重大意义。但我国现行立法及理论均强调其董监事的私法身份而忽视其公法定位，使得其在企业独立法人地位“外壳”的保护下，利用私法上“合法”的职权，逐渐摆脱了应有的公务约束，并与非国有股董监事及经理层形成了利益同盟，企业内部人控制严重。现行以私法为基础的制度构建缺乏对其本源意义上公法地位的思考，我们应当基于其公私法上身份竞合的特性，重新审视并构建我国企业中的国家出资人代表制度。企业国家出资所有权来源上的全民性决定了其行使目标的公共性，而国家所有权人的虚拟性决定了在企业中设立其代表人的必要性。在全民所有制的国有独资企业，企业及其财产为国家所有，国家出资人可直接无障碍地行使其所有权，故该类企业中不必设国家出资人代表。但在公司制企业，国家所有权已转化为国有股权，由于国有股权的私权局限，为保障国家所有权的公共性本质得以延续，国家出资人当借由其国有股权支持使其代表人当选为公司董监事，在企业中代表国家履行国资经营与监督职责，该自然人代表即企业中的国家出资人代表。在国家所具的法律人格中，公法人格为其基本人格，私法人格为其附属人格。当国家作为出资人时，其公法人格无法褪除，经其立法授权的国资委等履行出资人职责机构，也同时兼具公私法人格且其公法人格为其固生属性。而作为国家出资人代表的董监事，其与委派机构国资委等履行出资人职责机构之间及其与公司之间，分别成立公法与私法上的委任与代表关系，其既为公法上的义务主体也为私法上的义务主体。为防止国资委对其进行不当控制而损害公司及其他非国有股东的利益，立法应当创设“影子董事”责任制度和国家民事赔偿制度，并确立其与公司经理层的隔离机制，从而有效解决其公私法上法律地位的冲突。国家出资人代表的选任首先是经国资委内部选拔，再经股东大会选举程序任命为公司董监事，其选任的行政性不可避免。当前市场化选任思路实际混淆了国家出资人代表与企业经营者（经理）的界限。基于其公务属性，我们应当坚持并完善其预先的行政性选拔机制，但同时作为公司的董监事，其选任还需遵从公司法的规定。国资委对其国家出资人代表的管理，本属公法的范畴，包括考评、激励与监督等方面。而当前理论及实务界从其董监事的私法身份出发，认为对其应当建立以经济绩效为中心的考评体系，采取年薪及股票期权等激励方式，构建基于公司内部分权制衡的监督机制等等，但该类规则实为公司普通董监事而设计，无法照搬适用于国家出资人代表。国家出资人代表主要承担着企业国资经营之监督性的公法职责，在某种程度上当与所在公司保持一定的距离，而现行制度设计无异于将其与公司利益捆绑在一起，进一步强化了内部人控制。因此，应从恢复其公法上的考评、激励和监督的角度，借鉴私法上的合理因素，完善其现有相关制度。基于企业中的国家出资人代表在公私法上的法律地位，其法律责任的配置也当着重其对国资委的公法责任及其对企业的私法责任两方面。其对国资委的公法责任实际为一种行政上的惩罚性责任，主要包括经济处罚、行政处分和禁入限制三种。其对企业的私法责任为损害赔偿责任，主要包括《企业国有资产法》规定的造成国有资产损失的七种情形。该请求权主体为企业，其责任追究适用董监事连带的严格责任，其责任减免适用经营判断规则，同时应建立董监事责任保险制度，并设置相应的限额以与其责任承担能力相匹配。

吴春集^[7]（2014）在《上海电影产业竞争力发展研究》文中提出本文采用“分论”的方式进行研究,内容共分为四个部分。第一部分是绪论,对电影产业竞争力理论研究和上海电影产业竞争力发展的背景和现状进行分析,论述进行该课题研究的必要性。第二部分：分析决定电影产业竞争力的主要因素。在综述国内外学术界关于产业竞争力和国家（区域）文化产业竞争力决定因素观点的基础上,首先,对迈克尔·波特“钻石模型”理论、弗洛里达的创意阶层理论、马特尔美国文化竞争优势理论、Allen J.Scott好莱坞电影产业发展理论进行综合评价,指出其理论意义及存在的缺陷或不足；其次,对电影产业竞争力的诸多影响因素进行较为全面的分析,指出电影产业竞争力发展的特殊规律；第三,提出决定国家（区域）电影产业竞争力的六大因素,即“电影产业竞争力决定因素模型”：电影创意阶层与成长环境、技术资本等其他资源条件、国际/国内/区域电影市场需求、同业竞合和产业集群、相关支持产业、政府政策和社会力量,并分析诸因素之间的关系。第三部分：结合上海电影产业实际案例,分析六大因素与电影产业竞争力的作用机理及其相关性。结合上海、北京、洛杉矶等区域的电影产业发展情况,分别研究六大因素在上海电影产业发展中的作用和表现,探讨它们影响上海电影产业竞争力发展的机理及过程。这部分在论述中国电影创意阶层产业成长环境的特殊性、中国电影企业成长的体制之困、电影创意企业的独特市场竞争格局、上海电影需求市场的特点和贡献、如何定位看不见但又无处不在的政府角色、如何发挥市场这只“看不见的手”的巨大作用等问题上,有较为独到的见解。相关的论述详细结合了中国的特殊国情,揭示了中国电影产业竞争力发展的特殊规律。第四部分：对上海电影产业竞争力发展进行理论总结,指出行政体制、政策、垄断格局、对创意的不尊重是构成上海电影产业竞争力发展的最大障碍。要发展上海电影产业竞争力,确立上海属地审查制度；建设多元竞争产业格局；借助国有资源建设上海电影产业助推平台；促进企业、市场、政府、社会力量、教育科研的全方位合力等举措是关键。

张望平^[8]（2015）在《国际航空旅客运输争议解决的国际私法问题研究》文中研究指明自从二十世纪初开始，人类对天空的征服和利用逐渐频繁起来，而1914年世界上第一个商业航空运输的诞生，更是催生了国际航空旅客运输法律制度。一战结束后，以1929年《华沙公约》为标志的国际航空法律制度统一化的进程正式拉开帷幕。《华沙公约》所设计的国际航空旅客运输责任制度是以承运人的责任限额和推定过失的归责原则为核心的，这样的规则明显是以保护承运人为立法导向，体现出国际航空运输刚刚兴起时期的特点。虽然《华沙公约》被认为是国际私法领域最为成功的国际条约之一，但是随着社会的不断进步和航空运输业的发展，其有关旅客运输的责任制度凸显出不合时宜的特性，为了维护公约统一国际航空运输规则的初衷，相关组织通过制订新的国际条约来补充和修改《华沙公约》，最终与《华沙公约》一起构成国际航空旅客运输责任体系，被称为“华沙体系”。华沙体系由一系列法律文件组成，各个文件的缔约国并不相同，这就导致了体系内部法律文件之间的冲突和矛盾，给国际航空旅客运输争议解决带来了极大的困难和不确定性。鉴于此，很多国家和国际组织开始通过各种方式避开或突破华沙体系，这就产生了更加多元化的有关国际航空旅客运输的法律制度，法律冲突如恒河沙数。到了二十世纪末，国际民航组织开展了对华沙体系进行现代化和统一化的活动，并最终成功出台了1999年《蒙特利尔公约》。新公约继承了华沙体系有关国际旅客运输责任的法律框架，在核心问题上创设了新的责任规则，符合时代的要求。《蒙特利尔公约》的目的是最终取代华沙体系，但实现这一目标还需要较长的一段时间。由于华沙体系和《蒙特利尔公约》的缔约国的构成并不一致，目前是两个国际航空旅客运输责任体制并行的局面。这样一来，法律冲突还要多于《蒙特利尔公约》出台前。如何梳理和分析国际航空旅客运输争议解决的国际私法制度是一个亟待解决的问题。根据《华沙公约》和《蒙特利尔公约》的规定，国际航空旅客运输争议的解决必须通过法院诉讼来进行，而两个公约关于管辖权的规定带有强制性，缔约国的公民和法院均须遵守。《华沙公约》所确立的四种管辖规则构建了国际航空旅客运输争议解决的管辖权制度并运行至今。由这四种管辖规则所引发的争议无论在理论上还是实践中均数量颇多，增加了解决争议的难度。《蒙特利尔公约》全盘继承了《华沙公约》所设立的四种管辖规则，同时又增设了第五管辖权。第五管辖权的确立完全是站在保护旅客权益的角度之上，其作用是方便索赔方提起诉讼并快速、便捷的解决争议。无论是《华沙公约》还是《蒙特利尔公约》的管辖权规则都在实践中引发了关于不方便法院原则的存废之争，这一制度的运用还有待进一步思考。华沙体系和《蒙特利尔公约》均未对国际航空旅客运输争议的法律属性进行明确的规定，从而引起了其究竟是合同关系还是侵权关系的争论，这一争论久拖不决。同时，诉因也成为国际航空旅客运输争议案件的一个焦点。基于此，如何在争议的解决过程中完成识别工作就显得尤为重要。此外，华沙体系和《蒙特利尔公约》中的很多关键术语也亟待识别，这关系到国际航空旅客运输责任制度能否有效统一的问题。从实践角度看，此方面的识别活动存在很大的差异。由于航空运输活动天然的国际性，一个旅客运输纠纷往往会在事实因素上涉及到多个国家，这也是华沙体系和《蒙特利尔公约》力争统一相关规则的动因。但是，无论是华沙体系还是《蒙特利尔公约》都没有将国际航空旅客运输的所有问题都制定成统一立法，相关国内法同样可以处理部分纠纷。如何处理华沙体系、《蒙特利尔公约》和相关国内法之间的法律冲突，选择最为科学最为适当的准据法显得尤为重要。通过产品责任诉讼来突破华沙体系和《蒙特利尔公约》的约束已经成为国际航空旅客运输争议解决晚近发展的一个普遍现象，这类纠纷的法律适用问题同样值得深思。我国《民用航空法》自颁布至今已有二十年，在这期间，我国的航空运输业呈现出高速发展的态势。令人遗憾的是，《民用航空法》却迟迟未能修订，很多规则已经远远无法满足现实的需求。特别是我国加入《蒙特利尔公约》已经十年，但现行的《民用航空法》的大量旅客运输规则仍然带有华沙体系的烙印。修订《民用航空法》已经刻不容缓，科学立法的方针绝不是一句空话。我国有关国际航空旅客运输的规则应当紧跟时代，彰显出航空大国的风范。

尚杰^[9]（2015）在《国际软法问题研究》文中指出软法（soft law）是和硬法（hard law）相对的一个概念，是指原则上不具有法律约束力，但却具有实际效果的行为规范。软法最初来自国际法领域，其产生及实践可以追溯到一百年多前，但直到20世纪70年代，环境保护领域的软法兴起才引起法学界对该问题的关注。在国际治理、区域治理及国内治理中，软法以其独特的实践效用而受到法学界的关注，已成为法学的一个重要研究领域。和软法近百年的实践相比，软法研究开始的时间较晚，已滞后于软法实践。软法研究分为国际软法和国内软法两个语境。我国的学者偏重于国内软法研究，北京大学法学院于2005年12月成立软法研究中心，专注于国内软法的研究工作并取得很大的成绩，显示国内软法研究的兴起。国外学者偏重于国际软法的研究，在国际环境、国际人权、国际经济领域都有一定的研究成果。国际软法在规范和调整国际社会关系方面扮演着重要的角色。近年来，对于国际软法研究也呈现快速增长的趋势，国际软法问题正在成为一个热点并且富有生命力的课题。但目前对国际软法的本体等基本问题的研究还不够深入，缺乏对国际软法问题进行系统研究的文章，体现对该问题深入研究的意义。论文选择国际软法问题研究为题，围绕着国际软法的本体、国际软法的发展、国际软法的效力、国际软法的价值、国际软法在国际法治中的作用以及对我国的启示展开。在学者们对国际软法进行不同视角研究的基础上，结合国际软法在环境、人权、经济、商事等领域的实践，对国际软法的本体问题、国际软法产生的原因与发展趋势问题、国际软法的效力何以可能问题、国际软法何以必要的问题以及如何利用国际软法理论指导中国的法治实践问题进行系统研究。对国际软法的研究有利于从多角度、多层次加深对国际法的认识，有助于拓展法学研究的视野，具有一定的理论意义。国际软法之治的思想和模式有助于提高法治意识，促进良法的形成及善治的实现，对我国参与国际法治及国内法治的实现具有借鉴意义。本文研究主题具有创新性，是对国际软法基本问题进行补足性研究，对今后国际软法的深入研究具有参考价值，对我国的法治实践具有启示意义。本文研究是在国际软法语境下进行的。从国际软法的实践及法的定义分析，国际软法不是法，不属于国际法的渊源。国际软法表现形式多样化，主要表现为国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、声明、建议、指南、标准、通则、行动计划、行动纲领。国际软法主要依靠非强制性约束力保障实施，虽然这种约束力较弱但可以产生实际效果。从软法不是法，软法无强制约束力这两个核心特征分析，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效果的行为规则”这一定义能够涵盖软法的内涵。国际软法的定义确有值得商榷之处，但在当今国际实践中国际软法的大量存在却是事实，对国际软法的研究具有现实的需求。多维论所提供的模型和理念有助于理解国际软法的范围及转化。应以是否具有强制约束力作为国际软法与硬法的划分标准，以一维论的二分法为基础，在此基础上再对软法和其它无效力规则进行区分。国际软法与硬法的关系主要存在补充、转化和冲突三种形式。国际软法和国际道德之间联系密切，国际软法以文本形式存在并可通过特定行为制定或改变，其规范的是行为，而道德规范的是心理，要在漫长的人类行为和观念的实践里演变。国际软法兴起的原因主要体现在全球化趋势，非政府国际组织大量涌现，传统立法模式无法有效适应社会发展等方面。国际软法可以弥补硬法的缺陷，能有效满足全球化过程中对国际规则的需求，在国际社会中具有生存空间，并将在一些领域保持现状继续发挥作用，其转化的主要表现为向国际条约、习惯国际法、国内法转变。国际软法的效力表现为非强制性，不具有效力层级。国际软法的内在理性是国际软法产生效力的客观原因，国际主体的行为理性是国际软法得以遵守的主观原因。国际软法的遵守还具有现实主义原因，容易受到强权政治的影响，其国际软法自身的缺陷及遵从的不对称性制约国际软法效力的发挥。因此，对国际软法发挥作用的事实不能忽视，也不能视为典范。为更好提升国际软法的效力，应在国际软法制定中体现良好的伦理价值，坚持以人为本，增强国际软法的道德理性，使其成为良法。规范国际软法的制定程序，保障国际主体的广泛参与，形成遵从意识，使国际软法在国际交往中更好的发挥作用。在全球治理中应加强软法与硬法的融合，在混合治理模式下，从发挥作用的范围角度分析，硬法和软法呈现的是“中心”与“外围”的关系。国际法治理论是在全球化过程中发展起来的，对其研究体现应然对实然的理论指导意义。国际法治要求在不同层面实现“良法”与“善治”。国际软法具有制定主体多元化及表现形式多样化的特点，对国际法治的发展具有促进作用。国际软法所体现的伦理价值及预立法功能有助于国际良法的塑造，国际软法的内在理性、治理主体的多元化有助于全球善治的实现。国际软法采取一种友善的、非对抗性的形式构建全球秩序，有利于国际法治的实现。作为一个有影响力的发展中大国，国际法治离不开中国的参与。因此，需要树立我国法治国家的形象，提升在国际法治进程中的话语权，影响世界朝着法治方向发展。我国正处在深化改革时期，需要对国际软法进行借鉴。国际软法可以指导国内立法，被国内立法引入而成为国内法的一部分，还可以指导国内软法的制定。国际软法之治的思想有助于法治意识的形成，多元主体的参与有助于形成监督制约。国际软法之治的思想和模式有助于法治的实现。

李佳欣^[10]（2015）在《中国刑法解释功能论》文中进行了进一步梳理作为国家立法权力和司法权力的重要体现，我国刑法解释在数量上已经大大超过刑法典本身，在刑法司法实践中得到不断地应用与检视。在这些解释条文背后，带来的是刑法解释的功能应该怎样定位，刑法解释与刑法立法分别承担怎样的使命，怎样才能基于价值选择、利益权衡、目的考量，对刑法解释立场做出选择，以期刑法解释功能得到良性运行和实现，中国特有的刑法解释模式，是否能如愿发挥其应有的功能等一系列问题，这是刑法解释研究所要面对的重要问题，也是中国刑法解释功能研究的目的和意义所在。我国刑法解释模式为多元化解释主体的抽象式解释模式，体现为解释权力分散化，解释载体文本化，解释内容抽象化，解释效力法律化。中国刑法解释功能论，即是基于对现有刑法解释体系内解释功能的安全性与可操作性入手，以刑法解释作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带这一认识前提为主线，以刑法解释功能在制度内的良性运行为目的，以“从经验到理论”的实证分析为研究进路，从刑法解释功能的实证分析、产生基础、内生因素、外向因素、特色解释、制度补足等分别展开论证，力图在我国制度框架内对刑法解释功能的良性运行提供智力支持。刑法解释的功能定位，是缘于对现行生效刑法解释条文的实证梳理所得出的理论归纳。根据刑法解释描述方式的差异，刑法解释可分为列举式解释、释义式解释、定位式解释。对于三类描述化解释技术在刑法解释中的具体应用与侧重，可看出解释资源的流向与分配体现出的分散性与集中性趋向，为刑法解释功能定位提供事实依据。基于“立法的归于立法，解释的归于解释”要求，刑法解释功能可界定为三方面：活化立法，适用司法，回应社会需求。刑法立法是刑法解释功能的产生基础和必要前提。刑法立法与解释的功能划分，是建立在对刑法解释文本实证解读上得出的实然结论。刑法立法与刑法解释承担着不同的任务和使命：前者框定犯罪圈的范围，后者明晰犯罪圈的界限；前者创设出罪与入罪、此罪与彼罪，后者精准出入罪的界限。但是，他们又是互为依托，解释需依托立法而存在，立法需依托解释而鲜活。刑法解释与刑法立法的功能区分，使刑法解释不致入侵立法领域，而罪刑法定原则明确性的贯彻，是在对二者功能区分的基础上，规定立法的明确，对刑法解释权能予以限制，消解立法中的不明确。刑法解释对立法原意的承继，是刑法立法目的通过刑法解释在司法实践中的体现。刑法解释立场是刑法解释功能的内生因素，解释者所秉持的不同立场，直接导致刑法解释结论有所区别，更直接影响刑法解释功能是否被拘束在罪刑法定原则的框架内，安全、妥当地发挥其应有价值。对罪刑法定原则的如何理解，直接催生了中国现行二大解释立场：形式解释论和实质解释论。在中国的法治思想和法治进程正处于发展和完善的阶段，形式解释论比实质解释论无疑更好地坚持了罪刑法定原则，在文义解释能自足的前提下，应以形式解释论为原则，以实质解释论为例外。对于形式解释论与实质解释论的选择，也体现在扩大解释与类推解释的界限和认定。罪刑法定原则反对类推，不是否定其方法本身，而是这种方法背后所带来的可能的不正义和司法恣意。对于有利于被告人的类推，可采取谨慎的许可。刑事政策是刑法解释功能的外向因素。罪刑法定原则是对刑法解释文义界限的限制，而刑事政策则是对刑法解释资源流向的调节与引导。刑事政策与刑法解释功能的契合，正是社会需要映射在刑法解释层面上的体现。通过刑事政策对刑法解释的引导和调节，刑法解释完全可以在“宽”“严”上对刑法文本进行合乎政策引导的理性解释。刑法解释的刑事政策化，也体现在其对刑事政策的价值评判上，刑法解释在对不符合法治要求的刑事政策，刑法解释完全具备自己的独立品格。刑法解释功能的中国特色，体现在刑法立法解释这一独创性的解释类型。刑法立法解释具有三个功能，解决两院的原则性分歧功能，是其立法属性，而明确法律含义和确定法律依据的功能，是其解释属性。刑法立法解释的立法属性是迥异于司法解释的独特功能，也是其存在价值所在。通过对13个刑法立法解释文本和相应的解释草案说明做出分析，得出今后刑法立法解释的内容，主要应体现其立法属性功用，从而做到有目的的限缩，同司法解释划分界限。作为抽象式刑法解释制度，刑法解释体制有自身不可逾越的鸿沟。制度的不可自足，导致了刑法解释功能发挥受到限制，功能运行失灵。案例指导制度的适时纳入，可为刑法解释模式完善提供制度完善与补足。刑事指导案例将成为刑法解释的重要补充，并承担刑法解释力所不逮的部分使命。未来我国刑事判例的性质，即属于刑法解释的特殊表现形式，有权刑法解释可分为规范性刑法解释和个案性刑法解释，而刑事判例可属个案性刑法解释。在将来的中国刑事司法发展中，在刑事指导案例向判例转化的过程中，诸如刑法文本中所预留的解释空间，有一部分完全可以由判例解决。中国指导性案例的出台，对于规范刑法解释的适用性、普适性有重大作用。但是对于建立判例解释制度，仍然任重道远。

二、论担保方式并存、竞合的效力冲突及其效力规则（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论担保方式并存、竞合的效力冲突及其效力规则（论文提纲范文）

（1）论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力（论文提纲范文）

（2）担保法视野下民事执行措施的效力（论文提纲范文）

（3）非公允关联交易相关法律问题研究（论文提纲范文）

（4）我国航空仲裁适用限度法律问题研究（论文提纲范文）

（5）论WTO与RTAs争议解决之管辖权冲突——兼谈对中国FTAs争议解决机制建设之启示（论文提纲范文）

（6）国家出资人代表制度研究（论文提纲范文）

（7）上海电影产业竞争力发展研究（论文提纲范文）

（8）国际航空旅客运输争议解决的国际私法问题研究（论文提纲范文）

（9）国际软法问题研究（论文提纲范文）

（10）中国刑法解释功能论（论文提纲范文）

四、论担保方式并存、竞合的效力冲突及其效力规则（论文参考文献）

• [1]论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力[D]. 姚桐. 吉林大学, 2021(01)
• [2]担保法视野下民事执行措施的效力[J]. 张梦奇. 西部法学评论, 2021(04)
• [3]非公允关联交易相关法律问题研究[D]. 张琦. 东北师范大学, 2020(06)
• [4]我国航空仲裁适用限度法律问题研究[D]. 贺大伟. 华东政法大学, 2019(02)
• [5]论WTO与RTAs争议解决之管辖权冲突——兼谈对中国FTAs争议解决机制建设之启示[J]. 胡晓雯. 上海对外经贸大学学报, 2017(01)
• [6]国家出资人代表制度研究[D]. 蒋科. 湖南大学, 2014(09)
• [7]上海电影产业竞争力发展研究[D]. 吴春集. 复旦大学, 2014(12)
• [8]国际航空旅客运输争议解决的国际私法问题研究[D]. 张望平. 吉林大学, 2015(08)
• [9]国际软法问题研究[D]. 尚杰. 吉林大学, 2015(08)
• [10]中国刑法解释功能论[D]. 李佳欣. 吉林大学, 2015(08)

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