《担保法》实施前未登记的住房抵押合同是否有效？

一、担保法实施前未经登记的房屋抵押合同是否有效?（论文文献综述）

叶林,王艺璇^[1]（2022）在《我国动产担保混合模式的规范解释》文中认为依照担保物是否发生转移占有,传统民法将意定担保物权分为抵押权和质权。动产担保通常具有转移占有的特点,遂被划入动产质权。此强行规定系基于动产担保的一般特性而作出,突出了物权法定思想,限制了当事人契约自由,降低了担保人对担保物的有效利用。但意定担保系担保人和担保权人协商设定的担保,应依当事人意愿而决定转移占有,无需强行植入物权法定。现代动产担保规则体现"市场化"特点,突破了动产担保交易在形式上的区分,尊重市场主体创设动产担保交易的自由,立法者应为此确立统一的设立、公示、违约救济和实现规则。《民法典》基于商业实践的需要,在总结审判经验的基础上,参酌他国立法例,采用了从形式主义向功能主义渐进转变模式。因《民法典》转型的不彻底性,必然增加规则解释和适用上的困难。但通过统一动产和权利担保登记制度,搭建动产担保信息公示系统,明确动产担保权的效力和顺位,可以缓和法律解释上的困境,夯实动产担保交易的法理基础。

刘龙^[2]（2021）在《未办理不动产抵押登记的抵押人法律责任研究》文中指出随着我国市场经济的不断发展,各类市场主体利用资金的频率越来越多,尤其是在民间领域越来越多的发生借贷的现象。在债权人与债务人签订主合同借款合同的同时,债权人为保障自己的利益,往往会要求债务人对于借款提供相应的担保。不管是保证人、担保物或者是混合担保均可,在这些担保中最常见的是不动产的抵押担保。根据法律规定,抵押权必须经过抵押登记。然而,在具体的案件中所遇到的当事人仅签订书面抵押合同,而存在不切实按照法律规定办理不动产抵押登记的情形。因为针对该种情况目前我国缺少相关的法律规定,但是在司法实践中这样的案例屡见不鲜。因此,从司法实践出发,阐述目前未办理不动产抵押登记时抵押人应当承担的责任进行分析显得尤为必要。在司法实务中,往往会遇到未办理抵押登记的抵押合同的效力如何、未能办理抵押登记抵押人是否应当承担责任、如果承担责任是何种法律责任等问题。本文从案例入手,对于近几年的一些法院的司法判例进行了整理,从整理这些案例之中发现这类案件基本的裁判审理思路从而发现问题。在实践中,不动产抵押没有抵押登记,那么债权人为维护自己的债权就只能从不动产抵押合同思考。签订合同后合同的效力是首要进行确认的,根据《担保法》的规定抵押合同是从办理抵押登记时生效,债物二分的格局是在《物权法》施行后确立的,抵押合同的效力不再按照《担保法》的规定。抵押合同的有效性受《合同法》和其他相关法律的约束。《担保法》和《物权法》对抵押合同生效的不同规定在很大程度上影响了司法实践。很多的原因造成了不动产抵押权未能设立,最重要的原因是抵押人未履行抵押合同相关的义务。从诸多的案例来看,当前未办理抵押登记的抵押人的责任类型包括缔约过失责任、担保责任和违约责任。从多数案件的一审来看,大多数不办理不动产抵押登记的抵押人都应对合同违约承担责任。在司法实务中,一般会出现判决抵押人在抵押财产的价值范围内承担连带和补充清偿责任。但是,补充清偿责任一方面不利于保护债权人的利益,另一方面也不符合债权人与抵押人之间的真实意思表示。随着法律与司法解释的不断完善,面对例如未办理不动产抵押登记抵押人的责任问题等在司法实践当中出现的越来越多的新的疑难问题也会有更多的法律与法理依据,以后的法律应当尽快对该本文涉及的问题作出明确的法律规定。本文的目的是分析未办理抵押登记的相关责任人承担法律问题,并提供自己的意见和解决方案。同时,希望为我国民法的发展做出贡献。

仇兴垚^[3]（2021）在《论不动产抵押权人的优先受偿范围 ——以平安银行执行异议之诉为例》文中研究表明2019年,上海市高级人民法院发布参考性案例,平安银行执行异议之诉位列其中。该案的争议焦点是:一般抵押权下的不动产抵押权法律关系中,不动产抵押权人因登记申请表格设计原因,不能将约定的主债权之外担保范围进行登记时,其优先受偿范围是以抵押合同约定的担保范围为准还是以抵押登记的主债权金额为限。本案一审、再审的判决结果以抵押合同约定为准;二审判决以登记为准。同年12月,《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下文简称“《九民纪要》”）也对该问题作出专项审判意见指导。不动产抵押权人优先受偿范围如何确定一直在理论和审判实务中存在争议。主张以登记为准的一方认为,需要尊重物权公示公信,担保范围未经登记不具有物权效力。主张以抵押合同约定为准的一方认为,只要进行了主债权登记,合同约定的担保范围即可优先受偿。通过对平安银行案的分析可知,采取不同的分配方式将会直接导致抵押权人受偿利益的不同,从而产生利益冲突。该争议也反应了我国不动产抵押登记制度内部存在冲突,相关规定与实际登记操作的不一致是该争议的原因之一。同时审判人员对物权法律理解适用存在异同是出现两种判决方式的原因,也即我国《民法典》以及相关司法解释均规定了登记簿的公示效力和不动产抵押权登记生效,但支持以抵押合同约定为准的审判人员则认为《民法典》第389条（《物权法》第173条）规定了担保范围的具体内容,因此只要抵押权生效,担保范围即可优先受偿,是否登记在所不问。而实际上《民法典》第389条所规定的内容是否应成为担保范围的应有之义以及是否需要登记本身就一直在学界存在争议。不动产抵押权人优先受偿范围争议的背后是公示公信原则与当事人意思自治间的对抗,因此需要平衡两者之间的关系。以抵押登记为准为原则,抵押合同约定为准为例外可使两者达到平衡,以此解决争议。此外,不动产登记部门要对登记规则和登记表格进行进一步的改革和完善,同时要健全问责制度,要求工作人员对于担保范围登记事宜做到提示与释明。

金俭^[4]（2020）在《不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机》文中提出不动产预告登记制度是我国《物权法》新创立的制度,我国《民法典》也规定了该制度。此种预告登记制度在实践中适用时被搁置,存在制度内在原因与外在条件的不利因素。房屋所有权转让、抵押前办理预告登记现实需求不大。预告登记要求双方合意客观上缩减了买受人预告登记的机会。网签备案制度与预告登记制度功能重叠,抵消了对预告登记制度的需求。司法裁判不承认预抵押登记具有优先受偿权效力使预抵押登记失去价值与意义。创新制度在实践中被搁浅的根本原因在于制度借鉴时的拼接与适用时法理观念的冲突造成争议与同案不同判。破解预告登记制度的障碍在于对预抵押登记性质与效力的重新认识。应明确预抵押登记的本登记性质与预抵押登记的抵押效力,让制度回归其设计的本原。重启预告登记制度应扩大预告登记适用范围,登记机关对凡需要经过登记才能取得不动产物权的协议均可纳入预告登记的范围,我国《民法典》新设立的居住权协议亦可包括在内;实行网签备案登记与预告登记并轨,以预告登记替代备案登记。

董学立^[5]（2020）在《论未登记不动产抵押权的效力——以有关案例评析为素材》文中指出我国民事立法关于不动产抵押权变动采公示生效主义——没有登记公示就不生抵押权设立。在司法实践中,对于当事人之间设有不动产抵押合同但尚未办理登记的情况下,如出现可以实现抵押权的情形,债权人对抵押人可得采取何种行动?司法实践中颇费思量:一者,实践中坚持债权思维导向的司法救济模式,审判法院判决抵押权人违约损害赔偿,债权人对抵押人可得类推行使保证人的保证责任;二者,理论上坚持物权思维导向的司法救济模式,法院可判决抵押人构成违约并承担实际履行责任,通过抵押人的继续履行或者法院的司法判决效力,完成登记公示手续以实现抵押权设立,并继而行使抵押权。司法实践在探知当事人的真实意思时,发现立法与司法的脱节——立法关于不动产抵押权采公示生效主义的立法体例用力过猛。解决这一问题的根本出路在于,修正不动产抵押权公示生效主义为公示对抗主义。

贾慧琦^[6]（2020）在《债权让与中不动产抵押权转移规则研究》文中研究说明我国目前司法裁判对于债权让与中不动产抵押权转移认定有两种观点,一种观点认为债权让与中不动产抵押权的转移应严格按照《物权法》第9条规定以转移登记为生效要件,而另一种观点认为债权让与中不动产抵押权转移是基于法律规定（《物权法》第192条规定抵押权随债权一并转让）而完成变动,故属于《物权法》第9条中的“法律另有规定除外”部分,不动产抵押权的转移不以登记作为生效要件。由此可见,目前我国关于债权让与中不动产抵押权转移的规则并不完善,存在不动产抵押权转移要件规定不明确、转移登记效力不明确等漏洞,导致法律适用出现问题。本文主要研究内容为债权让与中不动产抵押权的转移模式以及转移登记效力,进而对我国债权让与中不动产抵押权转移规则的完善提出建议。本文主要运用概念分析法、法律解释法以及比较分析法。第一部分对于债权让与中不动产抵押权转移规则涉及的理论进行分析,总结分析不动产抵押权转移的特性、不动产物权变动两种原因及我国不动产登记三种效力类型。第二部分对于我国目前债权让与中不动产抵押权转移规则现状进行总结,进一步提炼出该规则目前存在的主要问题——立法对于债权让与中不动产抵押权转移的生效要件、及转移登记效力规定不明确。第三部分总结分析域外立法例,域外对此规则主要持两种观点,第一种是以转移登记作为不动产抵押权转移生效要件,第二种是不以转移登记作为不动产抵押权转移生效要件,其立法规定都比较明确,笔者认为无论采用哪种规则,只是立法上的选择,无论采用哪一种规则模式都要结合国情、实际交易习惯,最终选择较优的规则模式。第四部分,笔者认为我国应当在未来立法中对于债权让与中不动产抵押权转移规则进行完善,补全现有立法关于此规则的漏洞:在本章第一节内容中,笔者主要运用利益衡量比较方法,基于抵押权基本属性、债权人利益保护、交易效率、当事人意思自治五方面考量,认为我国应当采用不以转移登记作为债权让与中不动产抵押权转移的生效要件,不动产抵押权转移是基于法定效果,即办理登记与否不影响债权受让人取得不动产抵押权,所以在未来出台的《中华人民共和国民法典》“物权编”部分以《物权法》第192条规定为基础进一步予以细化明确,条款设定为“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并自动转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。受让人取得抵押权不因未办理转移登记而受影响,但未办理转移登记,不得对抗善意第三人”;在第二节内容中,笔者认为在债权让与中不动产抵押权转移不以转移登记为生效要件,此种转移登记效力应为对抗效力,未经登记不得对抗善意第三人,未办理转移登记会对债权受让人带来诸多不利后果,提醒当事人有必要及时办理转移登记。

张亚琼^[7]（2020）在《预购商品房之抵押预告登记的效力研究》文中研究说明在预购商品房的交易市场中,抵押预告登记是跟随着我国商品房预购制度兴起的一项配套制度。购房者以预购的商品房作为抵押物向银行贷款,以支付房屋剩余的价款,而开发商作为保证人为购房者的贷款承担担保责任。在以预购商品房作抵押贷款时,不管是购房者、开发商或者是银行,他们最终的期望都是购房者获得商品房的房屋所有权,从而银行才可以取得商品房屋的抵押权,最后开发商能够获得商品房的价款来解除其保证责任。银行凭借贷款合同设立的抵押预告登记发放了贷款,目的就是为了防范金融风险。若在此期间购房人无法按期偿还贷款导致违约,银行是否仅能凭借设立抵押预告登记对变卖、拍卖抵押物所得的价款优先受偿。在目前的法律框架下,法律法规并未对预购商品房抵押的概念、性质和效力等予以明确规定。在预购商品房抵押借款纠纷中,权利人银行已经在商品房上办理了抵押预告登记的,是因该登记取得不动产物权保护的效力,或者该登记只是正式抵押登记前的一种债权登记。各级法院在审理此类案件时,针对在办理正式的商品房抵押登记前,权利人银行对预购商品房只享有合同履行期待权等问题有不同的理解。由于抵押预告登记是一种非物权性质的登记,它不同于抵押权登记,抵押权的预告登记并不是真正的设立抵押权,因此法院无法确认银行对已设立抵押预告登记的抵押物是否享有优先受偿权。在物权法定主义的框架下,由于目前尚缺乏对预购商品房之抵押预告登记效力的直接规定,预购商品房的抵押也急需尽快找到其在我国民法体系中的定位。由于对预购商品房抵押的性质及其相关效力问题认识不清,故长期以来困扰着银行业,这类问题要急需解决。所以本文分为四部分的内容来对预购商品房之抵押预告登记的效力进行分析,通过梳理典型案例总结出在司法实践中所反映的问题,最后提出完善预购商品房抵押制度效力的建议。本文分为四个部分:第一部分,先从抵押之预告登记的概念入手,再分析其性质和三大效力,最后将抵押预告登记与其他相关制度进行分析,其中包括将其与抵押本登记、在建建筑物抵押登记进行区分讲述。第二部分,先是对我国现行制度的立法概况整理,包括抵押预告登记制度的立法目的和立法概况,例如法律、部门规章、地方性法规对预购商品房之抵押预告登记是怎样的规定,最后描述抵押预告登记制度的近些年的实施效果。第三部分,通过对三个典型案例的梳理,分析银行是否仅能凭借设立抵押预告登记对变卖、拍卖抵押物所得的价款优先受偿。针对案例的梳理分析,最后总结了预购商品房之抵押预告登记在司法实务中呈现的问题。有针对性地在第四部分提出完善的建议。第四部分,文章最后是基于在司法实务中总结出的问题提出了相应的完善建议,以明确预购商品房之抵押预告登记的效力问题,有助于从根本上解决此类纠纷。总而言之,面对当前审判实践混乱的现状,立法者应尽快统一法律的适用和完善法律的解释。此类纠纷案件关系到社会的金融秩序和老百姓的生活,在处理此类案件时法官应更加注重法律效力与社会效力的统一,以达到银行,购买者和开发商三者之间的利益平衡。最终将有助于降低社会生活中此类纠纷的发生率,从而推动商品房金融市场的有序稳定发展。

刘照煌^[8]（2019）在《预购商品房抵押权预告登记制度探析》文中进行了进一步梳理在预购商品房抵押领域,我国于《物权法》施行前后作出了不同的制度设计,前者是预购商品房贷款抵押登记,后者为预购商品房抵押权预告登记。由于制度设计不同,两种登记的效力因而迥异。通过对预告登记制度及预购商品房抵押制度在我国起源的研究,对我国内地预购商品房抵押制度的历史变迁的梳理,指出制度设计的前后变化对法律实务的影响。我国现行的预购商品房抵押权预告登记制度存在以下三点不足:首先,司法实践中裁判不统一;其次,预购商品房抵押权预告登记不能对抗人民法院司法程序的预查封;最后,预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记不具有确定的破产保护效力。通过对预告登记法律性质的分析,阐释了预告登记制度的应用对预购商品房抵押的影响。通过对我国香港特别行政区楼宇按揭制度以及德国法预告登记制度的有关研究,探讨预告登记应用于我国预购商品房领域而出现上述问题的成因。针对我国内地预购商品房抵押权预告登记制度的现存问题,从有关制度的理论基础及立法两个层面提出了完善建议。

李蓉^[9]（2019）在《预购商品房抵押预告登记效力论》文中研究说明预购商品房抵押预告登记是我国商品房预售制度得以顺利施行的重要因素,因而在房地产交易市场发挥着举足轻重的作用。但是,由于法律规则的不完备性,预购商品房抵押预告登记的性质和效力引发了较大争议,至今未有定论。是故,为了更好地实现预购商品房抵押预告登记的制度价值,本文以预购商品房抵押的特殊性、复杂性以及预告登记的法律特性为基础,探求符合公平、意思自治和诚信原则,体现经济高效、利益衡平理念并满足商业实践需求的效力体系。除引言和结语,本文由四部分组成:第一部分,梳理效力争议之问题。在预告登记纠纷案件中,“同案不同判”的司法现象时有发生,不仅损害了司法公信力和法律的权威,而且不利于维护交易安全与商品房交易市场的健康发展。从案例的梳理情况来看,预购商品房抵押预告登记常常发生如下分歧:预购商品房抵押预告登记的对象是物权抑或债权?预购商品房抵押预告登记究竟效力如何?权利人能否享有优先受偿权以及何种条件下享有优先受偿权?第二部分,探究效力争议之原因。经分析可知,预购商品房抵押预告登记产生争议的原因主要有以下几方面:一是预购商品房抵押与在建建筑物抵押存在关联性;二是抵押权能否设立具有不确定性;三是抵押权具有兼容性;四是三方（预购人、开发商以及贷款银行）法律关系较为复杂性;五是法律规范尚不健全。第三部分,分析效力确定之基础。性质决定效力,预告商品房抵押预告登记的定性问题是进一步探究效力问题的前提和基础。预购商品房抵押预告登记不是权利质押登记,也并非在建建筑物抵押登记,而是一种特殊债权登记。这一特殊债权具备部分物权效力,不同于抵押权,也有别于未登记的抵押合同债权,还与预购商品房预告登记的债权有所区别。第四部分,完善效力体系之内容。预购商品房抵押预告登记以保障将来抵押权的实现为立法目的,本质上是为了衡平各方利益,保障交易安全,促进市场稳健发展。为了实现预购商品房抵押预告登记的立法目的和制度价值,应当完善效力内容,形成一套事前、事后和特殊保障三位一体的效力体系:第一,限制处分效力的事前保障。限制处分效力为抵押预告登记权利人的债权请求权提供保障,兼顾义务人和权利人的利益,既符合抵押权兼容性的特性又不违背物尽其用的理念。第二,顺位保全效力的事后保障。在办理正式抵押登记后,抵押权在顺位保全效力的作用下可以取得预告登记时的顺位。顺位保全效力的作用不容置疑:一方面,在限制处分效力的立法模式下,顺位保全效力具有确立的必要性;另一方面,顺位效力能够保障立法目的的实现,解决查封后无法办理正式抵押登记的困境。第三,附条件优先受偿效力的特殊保障。特殊保障的功能是在特殊条件下赋予抵押预告登记权利人优先受偿权,从而更好地发挥制度价值。这一特殊保障符合正当性,存在必要性,也具备可行性:其一,从抵押合同目的、诚实信用、公平、公示公信,以及债的特殊性等方面分析可知,附条件的优先受偿效力对购房人、开发商以及各类第三人并不产生实质损害。在特定条件下,优先受偿效力的特殊保障功能具有正当性。其二,在抵押预告登记转为正式抵押登记的过程中存在障碍,而目前救济途径又不能给予充分的保障,并且优先受偿效力具有节约资源、提高效率、促进房地产市场健康发展和解决部分执行问题等优势。是故,附条件优先受偿效力存在必要性。其三,通过优先受偿效力特殊条件的设置,可以统一适用标准,增强优先受偿效力的合理性和可行性。因此,在限制处分效力和顺位保全效力的基础保障下,辅之以优先受偿效力的特殊保障,预购商品房抵押预告登记的制度价值方能更好地得以实现。

杨代雄^[10]（2019）在《抵押合同作为负担行为的双重效果》文中认为未经抵押登记的不动产抵押合同不能依法律行为转换理论转换为连带责任保证合同。虽未办理抵押登记,但抵押合同作为负担行为已经发生效力。该合同具备双重效果。一方面,债权人有权请求抵押人办理抵押登记,借此设立抵押权。另一方面,主债务届期未受清偿时,债权人有权请求抵押人以抵押物变价所得价款清偿主债务。此项请求权并非担保物权,仅为相对性担保权,不得对抗第三人。包含此项请求权的抵押合同可被作成赋予强制执行效力的公证债权文书。

二、担保法实施前未经登记的房屋抵押合同是否有效?（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、担保法实施前未经登记的房屋抵押合同是否有效?（论文提纲范文）

（1）我国动产担保混合模式的规范解释（论文提纲范文）

（2）未办理不动产抵押登记的抵押人法律责任研究（论文提纲范文）

（3）论不动产抵押权人的优先受偿范围 ——以平安银行执行异议之诉为例（论文提纲范文）

（4）不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机（论文提纲范文）

（6）债权让与中不动产抵押权转移规则研究（论文提纲范文）

（7）预购商品房之抵押预告登记的效力研究（论文提纲范文）

（8）预购商品房抵押权预告登记制度探析（论文提纲范文）

（9）预购商品房抵押预告登记效力论（论文提纲范文）

（10）抵押合同作为负担行为的双重效果（论文提纲范文）

四、担保法实施前未经登记的房屋抵押合同是否有效?（论文参考文献）

• [1]我国动产担保混合模式的规范解释[J]. 叶林,王艺璇. 甘肃社会科学, 2022(01)
• [2]未办理不动产抵押登记的抵押人法律责任研究[D]. 刘龙. 吉林大学, 2021(01)
• [3]论不动产抵押权人的优先受偿范围 ——以平安银行执行异议之诉为例[D]. 仇兴垚. 上海师范大学, 2021(07)
• [4]不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机[J]. 金俭. 政治与法律, 2020(12)
• [5]论未登记不动产抵押权的效力——以有关案例评析为素材[J]. 董学立. 盛京法律评论, 2020(01)
• [6]债权让与中不动产抵押权转移规则研究[D]. 贾慧琦. 上海师范大学, 2020(07)
• [7]预购商品房之抵押预告登记的效力研究[D]. 张亚琼. 广西师范大学, 2020(06)
• [8]预购商品房抵押权预告登记制度探析[D]. 刘照煌. 华南理工大学, 2019(06)
• [9]预购商品房抵押预告登记效力论[D]. 李蓉. 西南政法大学, 2019(08)
• [10]抵押合同作为负担行为的双重效果[J]. 杨代雄. 中外法学, 2019(03)

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