论形式犯罪与实体犯罪的区分之争

一、形式犯实质犯区分之争述评（论文文献综述）

孙万怀,孙韶逸^[1]（2021）在《法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例》文中提出刑法修订的一个重要特征体现为积极主义的立法趋势,入罪门槛降低以及法益性模糊,由此造成法定犯的不断扩张。生产、销售假药罪成为"修改之最"（修改频率）,反映了立法者从最初对法定犯的认识错误到最终的自我修复,即从最初的定罪不断提前直至与行政罚高度竞合,到《刑法修正案（十一）》完成符合刑法理性的复归,回到了相对积极主义的限缩适用的思路。该罪应该被确定为实质犯,假药是指《药品管理法》中的实质上假药的部分,体现了对不纯正法定犯的认同,从而证明了刑法规范追求的不是一个简单的对数量和情节的叠加,而是行为本身危险的存在,而这种危险又可以体现为刑法对相对违法性的追求。落实到法定犯的认定,即使承认法益侵害理论,在认定时也必须叠加个人法益,否则行为不应该进入刑法评价的视野。由此,对于积极主义的立法观也应一分为二看待,立法的"积极主义"是一个中性概念,满足刑法立法的道德诉求才是刑法规范合理性的依据。

孙继科^[2]（2021）在《法益论视野下法定犯出罪的反思与完善——兼谈集体法益的类型》文中研究表明法定犯本质并非是对规范的不服从,认为欠缺法益侵害性的观点并不恰当。相比自然犯,法定犯所保护的法益主要是集体法益。集体法益的保护具有必要性和有效性,同时集体法益具有抽象性和模糊性,无法有效地发挥对法定犯的限缩作用。根据与个人法益的关联关系,集体法益可以区分为实质关联性、目的关联性、欠缺关联性三类。还原论将集体法益还原为个人法益,并借助个人法益关联性实现法定犯出罪的做法,试图重返古典自然的法益观,凸显法益的人本特色,在现代社会整体上具有妥适性。还原论针对"与个人法益具有实质关联性"的集体法益具有理论穿透力,对于后两类集体法益（无法还原）作用力不足。对于无法还原为个人法益的犯罪,应当在法益概念之外寻求出路,行政规定不适格、但书条款与法益衡量原理、违法性认识错误可以作为出罪的方向。

陈孝平^[3]（2020）在《规范犯罪论——一种崭新的体系化主张》文中进行了进一步梳理规范犯罪论是笔者针对欧陆体系的批判而在新的逻辑前提与基础上提出的一种崭新理论。这个理论始终将犯罪构成的逻辑条件与价值条件统一在一起,克服了欧陆体系在这个领域深刻的矛盾与分裂,并在犯罪构造上重塑了犯罪构成的理论,形成了形式与实质结构（表里结构）、类型化结构与非类型化结构（前后结构）双重递进二阶层结构,重新概括了新结构下犯罪构成的逻辑条件,即义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性的新"四要件"理论体系。论文对这个理论体系的基本框架和有关的逻辑关系进行了初步的归纳论证,分为五个部分,一是问题的由来与展开,主要归纳了中国大陆的刑法学术史和欧陆体系的历史,概括了欧陆体系下存在的矛盾,引出探讨的问题;二是介绍规范犯罪论的理论预设与方法论,提出"犯罪是一个规范的事实"命题。区分经验事实与理论逻辑并对这一基本假设进行论证,介绍了在这一基本假设基础上重新思考犯罪构成的方法,即从"无知之幕"中,通过法条、规则到规范的观察与分析产生重新建构犯罪构成理论的思考方法与形成过程;三是论证了规范犯罪论体系,对规范犯罪论涉及的主要理论观点进行归纳论证。（1）规范行为一元论的基本假设与"当为结构"的基础地位。指出在源头上欧陆体系的错误,以及由此导致的一系列内在矛盾。确立了客观主义与规范论的基本立场。将"当为结构"上的规范行为一元论视为犯罪论体系的逻辑基础与前提。（2）重新建构犯罪构造。提出与论证了犯罪构成上的义务原理,彻底改变欧陆体系的逻辑框架。论证了刑法规则与刑法规范的关系,重新建构了这种关系在外壳与内核、类型化与非类型化时的逻辑关系。提出表里结构与前后结构统一的递进二阶层犯罪构造。（3）重新整理与归纳了犯罪构成的逻辑条件。论证了刑法义务及其违法性、构成要件及其该当性、法益及其侵害性、罪责及其罪责性之间的逻辑关系。提出了否定欧陆体系的规范犯罪论。（4）进一步用数学函数的方式归纳与论证了规范论的犯罪函数公式:y=fx（AB）+Fx（cd）。

柏雪淳^[4]（2020）在《刑法中抽象危险犯的立法限制研究》文中认为抽象危险犯是近年来我国刑法理论研究中的热点问题之一。作为一个“引入”的概念,我国对抽象危险犯的集中讨论不过短短十几年时间。理论研究需要一定的消化期,这就导致危险犯及抽象危险犯的概念认识上存在模糊与争议,对概念认知的不足直接带来司法适用中的诸多疑虑,加之抽象危险犯在立法中呈现增加趋势,使我们不得不面对这些问题。因此,司法适用与立法现状成为研究抽象危险犯最直接的推动力。以往对抽象危险犯的基础性理论研究,使其教义学层面的建构逐渐丰富饱满,也一定程度影响着司法适用层面的规则与变动。在此基础上,刑法理论也渐渐开始关注抽象危险犯的立法问题,作为对刑法条文的剖析与归纳,需要在理论逻辑与法律条文间不断往返。抽象危险犯的立法限制,既是一种价值提倡,又是一种路径方法探索。在价值层面提倡刑法理性主义,在路径方法的探索中,则试图从总结实际问题的经验视角出发,以宏观法律原则与抽象危险犯的性质为基础,尝试将立法层面抽象危险犯的限制适用条件进一步具体化。本文共分为四个部分展开论述:第一部分为问题的提出。首先对我国抽象危险犯的立法史进行梳理,并总结刑法理论对刑法立法的扩张、抽象危险犯的增多的回应与讨论;其次归纳与总结抽象危险犯在实践中的适用难题,包括抽象危险犯在“出罪”路径与依据方面的争论、抽象危险犯的刑行交叉问题、以及针对抽象危险犯有效性的质疑。第二部分进一步论述刑法中抽象危险犯的扩大适用所带来的风险,包括显性风险与隐性风险。显性风险主要指抽象危险犯在实践中容易带来“过度入罪化”的趋势;隐性风险主要指抽象危险犯背后刑法的功能困境,包括刑法盲目工具化与刑法万能主义倾向。最后本文主张刑法立法的科学理性主义。第三部分为抽象危险犯的理论命题反思。首先,对宏观层面的理论进行反思,包括作为抽象危险犯的处罚基础的法益理论,以及作为背景理论的积极一般预防;其次,对抽象危险犯的基础概念进行再思考,主要包括抽象危险犯与具体危险犯的理论发展、抽象危险犯与行为犯的区别与关系、抽象危险犯的“危险”等命题。第四部分探索立法上抽象危险犯的限缩路径。总体上对抽象危险犯的“准入”标准进行概括,并根据抽象危险犯的性质进行准入前提的设置;具体层面对抽象危险犯分级标准探索,从法益保护位阶、类型分阶、罪刑关系、处罚必要性等四个方面展开。

刘艳红^[5]（2019）在《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》文中进行了进一步梳理犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。

曹坚,赵拥军^[6]（2018）在《非法组织卖血罪既遂标准探究》文中研究指明非法组织卖血罪客观构成要件中的"非法"只是为了宣示并强调组织卖血行为的违法性,不具有实体意义;"组织卖血"行为不应理解为仅实施"组织"行为即可,但也无须"卖血"行为的完成,更不是"组织"行为和"卖血"行为的叠加,而应作行为整体理解。当行为人实施的组织行为得到被组织者的积极回应,并具备了卖血的意愿及行动,便可认为行为人的组织卖血行为已然着手,其犯罪既遂应以行为人将被组织者从零散的状态,通过实施策划、指挥、动员、拉拢、联络、引诱、招募、介绍等一系列组织行为,使被组织者统一到献血点办理完毕所有献血手续为标准。

高袁^[7]（2017）在《抽象危险犯立法规制研究》文中指出现代社会是一个风险社会,在风险社会背景下社会中部分领域陆续出现了一些新的风险,以侵害犯和具体危险犯为核心的传统刑法理论对新的风险的规制显得力不从心,于是抽象危险犯从后台走上了刑法的大舞台。与侵害犯和具体危险犯相比,抽象危险犯的构成要素更为简洁,入罪条件较为宽松,更有利于周延地保护法益。近年来通过修正案对刑法修改的一个主要表现就是刑法介入的早期化与刑罚处罚的前置化。相对于自由价值,刑事立法更加关注对秩序价值的保护,特别注重对社会秩序的维护。立法者在道路交通、食品安全、医药卫生、网络安全、恐怖主义犯罪等领域设置了抽象危险犯。即便抽象危险犯的相关理论在学术上还没有得到一致认可:有关抽象危险犯于立法上的正当性,抽象危险犯的处罚范围,以及抽象危险犯的限制及设计等诸多问题尚存在争议,可是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中仍增设了一定数量的抽象危险犯。抽象危险犯成为立法者的“宠儿”,皆因其存在传统的犯罪类型（侵害犯和具体危险犯）不具备的优势和特征。而就目前形势而言,在部分领域增设抽象危险犯已是必然的趋势。虽然抽象危险犯在刑法中的扩张适用是风险社会背景下刑法改革的必然结果,但这一趋势势必导致犯罪圈的不断扩大并增加侵犯人权的可能性。正因如此,部分学者认为抽象危险犯是无用的,甚至是有害的。有鉴于此,必须重新审视抽象危险犯,以便走出认识误区。本文除引言和结论以外,分为四章。第一章为抽象危险犯的理论基础。本章由两部分内容组成,第一部分论述了抽象危险犯的独特地位。抽象危险犯的概念,在学界一直没有得到学者们的共识,概念界定的模糊不清已经造成了严重的理论危机。再加上,犯罪类型的传统划分标准不一,出现了抽象危险犯与形式犯、具体危险犯和行为犯的界限模糊的现象,增加了界定抽象危险犯概念的难度。随着风险社会理论研究的逐步深入,许多学者从不同角度阐释抽象危险犯的特征,试图划定抽象危险犯与具体危险犯、行为犯之间的界限。抽象危险犯与行为犯是分属于不同的划分标准下的犯罪类型,由于两个概念本身都存有争议,关于行为犯的属性认定学者们的理解皆有不同,因此,必然导致两者于内容上存在着相互交叉的现象。本文通过对法益的侵害状态、形式说的理论及“抽象危险”的内涵的分析,将抽象危险犯与形式犯、具体危险犯和行为犯区别开来。抽象的危险是一种拟制的、类型化的且会使第三人感到不安和忧惧的危险,而抽象危险犯则是一种完全不同于具体危险犯和行为犯的犯罪形态。第二部分论述了抽象危险犯的立法正当性。抽象危险犯的特性决定了其与传统的法益理论及刑法基本原则的背离。即使可以证明抽象危险犯是一种独立的犯罪类型,这一立法形式的正当性也仍然受到各方的质疑。来自于法兰克福派的学者们坚决否定抽象危险犯存在的正当性,意图通过维护传统刑法基本理念的基础上通过其他措施规制风险。且抽象危险犯实质上是将危险行为类型化后更早地纳入刑法中处以刑罚,刑罚的运用必然牵涉公民个人的财产及人身权利的保障问题。所以,抽象危险犯的立法正当性是抽象危险犯理论的核心问题。本文通过分析,证明抽象危险犯虽然背离了传统刑法理念,与以结果无价值为基础的法益理论相冲突,但它却更为周延地保护了公害领域的超个人法益。此外,抽象危险犯不待结果出现即规制不法行为的外在表现,于本质上与刑法的积极一般预防理论相吻合。抽象危险犯的设置有其立法的根据,从价值论证来看,它也具有存在的必要性和正当性。第二章为抽象危险犯的立法梳理。本章分为三部分内容,第一部分对抽象危险犯的立法缘由进行介绍。我国当前的“宽严相济”的刑事政策体现了犯罪化与非犯罪化合并作业的理念。基于我国现阶段的实际情况,一方面,针对公害犯罪,设置抽象危险犯,刑法提前介入保护法益;另一方面,对于部分经济犯罪,去除死刑,降低法定刑,增加非刑罚处罚方式。“宽”与“严”的结合,基于现实需要有所侧重,虽然在这段时期内犯罪化的倾向较重,立法受刑事政策的影响较大,为了安抚人们的忧惧感更全面更周延地保护法益,在部分领域中降低入罪门槛设置了抽象危险犯,但是,我国的刑事立法并未走向重刑化的轨道。于特定领域适当增设部分学者诟病的抽象危险犯是当前刑事政策的内在要求。另外,刑法中设置抽象危险犯很大层面上是基于立法技术的考量。抽象危险犯这样的立法技术之所以被大量采用,是因为人们的认识能力有限,现阶段无法有效地调和与社会生活的复杂性之间的矛盾。尤其是在一些公共犯罪领域,举证难,难定罪,在不能及时地保护相关法益的情况下,这一立法技术便有了用武之地。第二部分从不同角度对国内外的立法现状进行了简单的介绍。抽象危险犯在德国刑法和日本刑法中有更为突出的体现。抽象危险犯遍及的领域较为广泛,对抽象危险犯类型的使用也更为大胆,德日刑法的立法例能给予我们一些有助于抽象危险犯立法的启示。我国刑法中抽象危险犯的立法范围,在理论上存有争议。但是将公共安全犯罪领域和市场经济秩序领域内部分罪名归类于抽象危险犯,在赞同抽象危险犯的学者中还是得到了认可的。第三部分对两大类型的犯罪进行类型化分析。在圈定大多数学者可认同的抽象危险犯的范围之后,本文对轻罪的代表危险驾驶罪和安全犯罪中的生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售假药罪进行了类型化分析,共筛选了上千个案件,通过对判决的仔细研读,把这些信息进行处理、分析、归纳和总结,一方面证实了抽象危险犯于适用过程中发挥了正面效应,一方面理性审视抽象危险犯于司法实务中展示的不足之处。第三章为抽象危险犯的理性评估。不可否认,抽象危险犯是一把双刃剑,它在功能上的优势之处恰恰也是使其成为部分学者攻邗的地方。抽象危险犯在适用过程中不免有侵犯人权之虞,因此必须正视《刑法》当中的抽象危险犯条款,把规范分析与实证研究结合起来,从而在肯定抽象危险犯的同时,检讨它在立法规制上所存在的问题。抽象危险犯只要实施了具有抽象危险的行为即可成罪,这是其他犯罪类型不具有的优势。这一优势带来的积极效应主要表现为其增强了引导功能,不仅改变了寄存于人们心中那些固有的观念,给司法工作人员的工作带来了更多的便利,节约了司法成本,而且也更有利于全面保障人权,维护人们的合法权益。与此同时,抽象危险犯也呈现出了结果要素阙如致罪状空洞化、个罪适用依赖行政执法的严控、行政法与刑事法衔接不当和量刑轻缓化致使犯罪成本降低的多种弊端。因为抽象危险犯存在以上消极表现,所以现行刑法中,抽象危险犯的立法规制范围仍然过窄且立法者对法定刑的设置采取了较为保守的态度。第四章是抽象危险犯的立法规制思路。在最后部分,本文结合我国抽象危险犯立法和司法实践的具体情况,遵循罪刑均衡原则和罪刑法定原则,提出对抽象危险犯进行立法上的限制的建议。抽象危险犯不仅必须限制于公害犯罪的范围内,而且对于其类型应予以严格限制,不得任意扩张,预备犯、累积犯和过失抽象危险犯的立法正当性仍需论证;通过借鉴国外相关的立法制度,在尊重抽象危险犯立法模式的前提之下,以增设减轻的犯罪构成与通告制度用以解除刑罚的方式修正抽象危险犯的立法模式,不失为一种有益的尝试。法定刑的设置不可一律过轻,应当视法益类型和对法益的侵犯程度决定法定刑的内容,否则在实务中极易导致入罪易,量刑轻,条文被沦为一种时尚的摆设,从而降低刑法的威慑力的结果;在具体犯罪类型上,环境刑法中有必要增设抽象危险犯,加大对环境犯罪的打击力度,最大化地保护环境资源这一特殊法益;鉴于抽象危险犯的成立都是以违反行政法律法规为前提,所以在抽象危险犯的认定中极易出现犯罪行为与违法行为界限不明的现象。为了避免司法机关将犯罪行为降格为一般的违法行为处理,有必要解决两法衔接不畅的问题,应当在立法中明确刑事不法与行政违法的界限;通过以上思路在立法上规制了抽象危险行为之后,一个非常重要的问题摆在面前,抽象危险犯入罪门槛低,但凡实施了具有抽象危险的行为,犯罪即成立,如若出现没有造成严重危害性的行为,出罪的方式应当如何选取,是允许反证还是其他方式,于理论上皆有争议。鉴于我国刑法犯罪成立模式的独特性,“但书”是最佳的出罪途径。

孙万怀^[8]（2017）在《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》文中进行了进一步梳理取消生产、销售假药罪罪状中"足以严重危害人体健康"只意味着对结果危险的否定,并不意味着对行为实质危险的否定。误解的起源在于司法解释观从结果无价值→行为无价值→形式犯的立场退却。从违法相对性理论来看,刑法中的实质危害性在定罪时必须要考虑,因为前置法基于其管制范围以及处罚手段的特殊性,往往更注重违法的形式性。刑事违法判断的相对独立性决定了其必然不能回避实质危害性,实质危害性成为违法性判断独立于前置法的重要依据。在生产、销售假药的认定中,对于法律的遵循和解读应当以满足生存需要为前提。

张军^[9]（2015）在《抽象危险犯研究》文中进行了进一步梳理作为刑法中的一个支柱性范畴与基础性概念,危险是指构成要件行为所引起的、被判断为存在实际损害以及法益侵害的客观可能性（状态）。刑法中的危险具有双重性格,即从事实的、形式的角度上看,危险是发生实际客观损害的可能性（状态）,从实质的、价值的角度看,危险是对法益侵害的可能性。刑法中的危险在地位与功能上既是危险犯的构成要件要素又是其处罚依据,同时又是未遂犯、预备犯乃至教唆犯、帮助犯等非实害既遂犯的处罚依据（标准）,这一地位与功能表明危险是除实害（既遂）犯以外所有犯罪的必备因素,据此,在我国刑法理论中,并不存在实质犯与形式犯的区分,形式犯的概念应予否定。按照一般学理分类,危险可以分成主观危险和客观危险；禁止的危险与允许的危险；高度危险与低度危险；抽象程度低的危险与抽象程度高的危险；急性危险与慢性危险。从规范的角度来看,可以把刑法中的危险分为成文的构成要件危险与不成文的构成要件危险,或称显性的构成要件危险与隐性的构成要件危险；作为行为属性的危险（行为危险）与作为结果属性的危险（结果危险）；具体危险与抽象危险。本文进一步将危险分为形式的危险与实质的危险；直接的（现实的）危险与间接的（潜在的）危险；人本危险（对人本法益的侵害危险）与中间危险（对中间法益的侵害危险）。危险犯的概念应从规范意义上进行界定,即应从形式和实质两方面考察,并以刑法分则规定的基本犯为基点,因此所谓危险犯,即指将危险作为构成要件要素和处罚依据的基本犯罪类型。危险犯的特征是：客观上,以危险作为构成要件要素及处罚依据；主观上,在故意犯的场合,要求认识并容认危险；在过失犯的场合,要求应当预见、但没有预见危险,或虽然已经预见到危险、但轻信能够避免。危险犯根据不同的标准可以进行多种分类,但具有理论价值的应当是具体危险犯与抽象危险犯、故意危险犯和过失危险犯、危害个人法益的危险犯和危害不特定或者多数人法益的危险犯（公共危险犯）三种。刑法设立危险犯的目的在于通过提前堵截犯罪,实现法益保护和处罚的前置化,充分发挥规范的引导、宣示功能,实现积极预防。尽管在危险犯的概念上应采规范的标准,但以处罚根据说为基础的实质危险犯概念对研究预备犯、未遂犯、中止犯、教唆犯、帮助犯等犯罪类型具有重大的理论和实践意义。以上这些犯罪类型无疑不是规范意义上的危险犯,但属于实质危险犯。如此理解,可以有效避免在未遂犯等犯罪类型的判断问题上陷入形式判断与实质评价相混同的逻辑错误,从而使这些犯罪沦为形式犯的“危险”。实质危险犯的概念在不能犯问题上也至关重要,它是区分未遂犯与不能犯的判断基准,如若缺失实质危险的判断,则不可避免地会将不能犯当作未遂犯予以处罚,从而侵犯到人权,有违罪刑法定原则。在明确界定结果犯与行为犯概念及重新审视构成要件结果的基础上,本文认为,危险犯具有“行为—侵害行为对象（中间结果）—威胁犯罪对象（实害结果）”及“行为—侵害中间法益—威胁人本法益”的双层双重规范构造。在危险犯与行为犯、结果犯的关系上,抽象危险犯既可以表现为行为犯,也可以表现为结果犯,而具体危险犯则是法定的结果犯。以危险犯概念为基础,所谓抽象危险犯即指以抽象危险作为（不成文）构成要件要素及构成要件行为或结果的处罚依据（或称限定构成要件行为或结果属性）的基本犯罪类型。抽象危险犯的特征是：客观上,抽象危险犯是以抽象危险作为（不成文）构成要件要素,并以之限定构成要件行为或结果的属性；主观上只能是故意,即以认识并容认抽象危险为必要。刑法设立抽象危险犯的意义在于：实现法益保护的前置化；维持刑法规范的效力；通过引导个人的行为实现积极一般预防的刑法机能；在“风险社会”中赖以达到控制风险、更周延的保护法益的目的；减轻证明的负担等。但由于抽象危险犯不仅导致刑法之防线大为提前,而且大幅降低了认定犯罪的条件和标准,而这可能蕴含着侵犯人权的危险,因此,抽象危险犯这种立法形式也存在许多问题,需要慎重对待。在抽象危险犯与具体危险犯两分的情况下,抽象危险犯与具体危险犯的区别在于：在形式上,抽象危险是一种不成文的构成要件要素,具体危险则是一种成文的构成要件要素,因此抽象危险（犯）乃是法律拟制的、类型性的、一般的危险（犯）,但抽象危险虽然不需像具体危险那样进行具体判断,但在特殊场合法官在审判时也需要加以判断与确认。此时,法官需要以一般的社会生活经验为根据,判断构成要件行为是否具有发生实际损害及法益侵害的危险,如果经过一般性判断,不认为会发生危险,就不能以抽象危险犯定罪处罚。在抽象危险的认定问题上,刑法学界一直存在着形式说与实质说的对立,形式说中代表性的学说主要有纯粹的不服从说、一般性危险说、拟制说；实质说主要有行为不法说、安全性减损说、注意义务违反说等。本文认为,对抽象危险的认定,应遵守两个基本原则：一是要先行确定设立该抽象危险犯意欲保护的法益；二是坚持形式与实质双重判断。同时积极学习借鉴国外（主要是德国）刑法提出的各种学说,并在融会贯通的基础上,结合中国刑法的理论与实践尽可能地提出属于我们自己的富于理念创新意义的新的学说,并最终形成具有中国特色的抽象危险犯理论。在抽象危险犯的故意问题上,对于抽象危险,行为人只需抽象地、模糊地认识到即可。作为研究危险犯的基础,对犯罪既遂的标准应当分而论之,即首先区分行为犯与结果犯,并在此基础上在行为犯的既遂标准上采行为完成说,在结果犯的既遂标准上采犯罪结果说。对于危险犯与相应实害犯之间的关系,应依通说的见解,即危险犯与相应实害犯之间是基本犯与结果加重犯的关系。同时,由于与国外刑法立法模式不同,我国刑法将遗弃罪等在国外被设置为危险犯的犯罪规定为情节犯,因此这些犯罪中并不涉及危险犯与相应实害犯之间构成基本犯与结果加重犯关系的问题。抽象危险犯可以分为传统型的抽象危险犯与新型的抽象危险犯。传统型抽象危险犯又可以复分为预备型抽象危险犯、共犯型抽象危险犯（教唆型抽象危险犯、帮助型抽象危险犯）、持有型抽象危险犯。新型抽象危险犯又可以复分为准抽象危险犯（“抽象-具体危险犯”、“适格犯”）、累积犯（蓄积犯）。在法律明文规定的危险中,“危害公共安全”是对放火等罪行为性质的要求,是抽象危险犯的标志；“足以危害人体健康”等危险是对行为孳生或组成犯罪行为之物的性质的要求,是（准）抽象危险犯的标志；“足以使火车等发生颠覆、毁坏危险”是一种具体危险状态,是具体危险犯的标志；“引起传染病（疫情）传播的严重危险”也是一种具体危险状态,是具体危险犯、且是过失具体危险犯的标志。在我国刑法中,对于危险犯的存在范围,历来有广义说和狭义说之争。由于危险犯的概念应以规范的视角界定之,因此应采狭义说。抽象危险犯的存在范围当然也以狭义说为准。同时,不应把（抽象）危险犯限定在危害公共安全犯罪中。以狭义说为基础,本文认为我国刑法中的抽象危险犯包括刑法则中的132个罪名。因应“风险社会”的需求而产生了所谓“风险刑法”,抽象危险犯的研究需要对“风险社会”及“风险刑法”理论与抽象危险犯的关系进行探讨与反思。立基于“风险社会”之上的“风险刑法”意图使刑法的职能重心由针对侵害的回溯性惩罚转向针对风险的前瞻性预防。较之于传统罪责刑法,风险刑法的基本立场、基本理论和具体主张都有了明显的突破。但对于“风险刑法”理论,德日、包括我国刑法学界目前仍处于激烈的争论状态之中。本文认为,风险社会理论在本质上可以说是反思理性的产物。在风险社会理论催生下的风险刑法与传统社会与传统刑法的关系,是先验主义、解构思维、价值理性与经验主义、建构思维、工具理性的关系,因此,“风险社会”和“风险刑法”理论应当做好哲学批判、文化批判和社会批判工作,而不宜冒然进入政治、法律的实践操作层面,否则将导致系统性的紊乱。同时,客观归责理论中的风险可能只是借用了“风险”的名称,其与风险刑法理论中的“风险”并非同一概念,因此,客观归责理论与风险刑法理论并无直接的或是实质性的关联。由于“风险”与“危险”具有本质性的区别,因此风险刑法在基本立场、基本理论、具体主张方面,与传统刑法完全不同,并逐渐趋近行为人刑法与主观主义刑法观。但抽象危险犯在总体上仍坚守了传统法益刑法、罪责刑法的立场,因此,抽象危险犯及其理论仍然属于传统刑法的范畴,并不能当然为风险刑法作注脚。不过也不能过于绝对地排斥风险刑法理论,因为这有助于从不同的理论视角去审视现代社会所存的问题及其解决方案,促使人们反思自身发展的各种弊病,并得从价值理性的角度平衡、消解工具理性滥用所带来的不良倾向。对于当前理论上存在的要求扩张抽象危险犯的立法规模,以实现保护社会、预防危险的诉求,有必要采取一种理性与审慎的态度,并应当严格限制抽象危险犯适用领域。

付立庆^[10]（2013）在《行为犯概念否定论》文中研究表明行为犯有时被称为单纯行为犯,但完全不应该承认单纯行为犯的概念。所有的犯罪都应该理解为结果犯（分为实害犯与危险犯）,这种观点对于刑法总论研究来说意义重大,其可以获得对于狭义共犯、未遂犯、纯正不作为犯和持有型犯罪的新的认识,会指引对这些犯罪类型做实质性的理解。通常的所谓行为犯,除少数应直接理解为实害犯外,多数应理解为抽象危险犯。在此前提下,作为犯罪分类功能所采用的"行为犯VS结果犯"的概念,其所具有的意义极其有限,索性一并予以放弃才是最佳的选择。

二、形式犯实质犯区分之争述评（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、形式犯实质犯区分之争述评（论文提纲范文）

（1）法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例（论文提纲范文）

（2）法益论视野下法定犯出罪的反思与完善——兼谈集体法益的类型（论文提纲范文）

（3）规范犯罪论——一种崭新的体系化主张（论文提纲范文）

（4）刑法中抽象危险犯的立法限制研究（论文提纲范文）

（5）“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径（论文提纲范文）

（6）非法组织卖血罪既遂标准探究（论文提纲范文）

（7）抽象危险犯立法规制研究（论文提纲范文）

（8）生产、销售假药行为刑事违法性之评估（论文提纲范文）

（9）抽象危险犯研究（论文提纲范文）

（10）行为犯概念否定论（论文提纲范文）

四、形式犯实质犯区分之争述评（论文参考文献）

• [1]法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例[J]. 孙万怀,孙韶逸. 苏州大学学报(哲学社会科学版), 2021(05)
• [2]法益论视野下法定犯出罪的反思与完善——兼谈集体法益的类型[J]. 孙继科. 山西警察学院学报, 2021(01)
• [3]规范犯罪论——一种崭新的体系化主张[J]. 陈孝平. 贵州民族大学学报(哲学社会科学版), 2020(04)
• [4]刑法中抽象危险犯的立法限制研究[D]. 柏雪淳. 南京师范大学, 2020(04)
• [5]“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径[J]. 刘艳红. 比较法研究, 2019(01)
• [6]非法组织卖血罪既遂标准探究[J]. 曹坚,赵拥军. 上海公安高等专科学校学报, 2018(04)
• [7]抽象危险犯立法规制研究[D]. 高袁. 西南政法大学, 2017(03)
• [8]生产、销售假药行为刑事违法性之评估[J]. 孙万怀. 法学家, 2017(02)
• [9]抽象危险犯研究[D]. 张军. 武汉大学, 2015(03)
• [10]行为犯概念否定论[J]. 付立庆. 政法论坛, 2013(06)

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